2009年自考国际经济法概论笔记

2019-07-08 四川自考成考
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第一章 绪论
  第一节 国际经济法的产生和发展
  国际经济法,是泛指国际经济关系的各种法律规范。换句话说,它是调整国际经济关系的各种法律规范的总称。
  国际经济交往中所发生的国际经济关系,在每一特定历史阶段,往往形成某种相对稳定的格局、结构或模式,通常称之为国际经济秩序。国际经济秩序的建立和变迁,取决于国际社会种类成员间的经济、政治和军事实力对比。国际经济秩序与国际经济法之间,有着极其密切的关系。
  国际经济法,就其广义的内涵而言,是各国统治阶级在国际经济交往方面协调意志或个别意志的表现。
  国际经济法是巩固现存经济秩序的重要工具,也是促进变革旧国际经济秩序、建立新国际经济秩序的重要手段。
  一、萌芽阶段的国际经济法
  (一)罗得法
  某些商事法规或商事习惯法,实质上就是国际经济法的最初萌芽。
  长年实践积累形成的商务习惯常为当地的商务法庭断案时所援引适用,并且逐渐被汇辑为法典,这就是传说中的“罗得法”。
  (三)中世纪的国际性商事法典
  这些特设的商务法庭依据求同存异的商业习惯或共同的行为规范所作出的判决,往往被编纂为各种商事习惯法法典,成为日后处理同类案件的依据。其中影响最大、颇负盛名的是大约编纂于13世纪的《康索拉多海商法典》。
  该法典与其他海事商法法典其共同特点则在于它们都不单一国家的国内立法,而都是用来调整国际商务关系的国际习惯法,在不同程序上得到了国际社会的承认。
  二、发展阶段的国际经济法
  从17世纪到20世纪40年代以前,数百年间,用以调整国际经济关系的国际条约、国际习惯和国内立法,大量出现,日益完备。
  (一)双边国际商务条约
  在各国之间大量的双边商务条约相继出现以后,由于其中许多主要条款基本相同或相似,这些条款及其所体现的国际经济贸易惯例,就逐渐形成为用以调整国际经济关系的国际法的一般规则或具有普遍约束力的国际行为准则。
  (三)多边国际商务专题公约
  其中影响较大的,如1883年签订的《关于保护工业产权的巴黎公约》。
  第二节 国际经济法涵义
  一、狭义说:国际经济法是国际公法的新分支
  持此类观点的主要代表人物,有英国的施瓦曾伯格、日本的金泽良雄以及法国的卡罗等人。
  二、广义说:国际经济法是调整国际(跨国)经济关系的国际法、国内法的边缘性综合体
  它所调整的对象,不仅仅限于国家政府相互之间、国际组织相互之间以及国家政府与国际组织之间的经济关系,而且包括大量的分属于不同国家的个人之间、法人之间、个人与法人之间以及他们与异国政府或国际组织之间的各种经济关系。
  在国际经济法发挥调整作用的过程中,在国际经济关系领域里享受法定权利和承担法定义务的主体,即国际经济法的主体,不但包括从事跨越国境的经济交往的国家政府和国际组织,而且包括从事此种经济交往的一切自然人和法人。
  因此,国际经济法的内容并不仅仅局限于调整国际(跨国)经济关系的国际公约、条约、协定以及属于公法性质的各种国际惯例,它还理应包括用以调整一切跨越国境的经济关系的国际私法、国际商法和国际商务惯例,以及各国民商法和经济法的涉外部分。
  持此类观点的主要代表人物,有美国的杰塞普、斯泰纳、杰克逊、洛文费尔德以及日本的樱井雅夫等人。
  第三节 国际经济法的范围及其与相邻法律部门的交错
  一、国际经济法与国际公法的联系与区别
  大体说来,用以调整国际经济关系的国际公法规范,属于国际经济法范畴;用以调整国际政治关系以及其他非经济关系的国际公法规范,不属于国际经济法范畴。
  二、国际经济法与国际私法的联系与区别
  国际私法中涉及经济方面的冲突规范是国际经济法的渊源,国际私法中与经济无关的冲突规范并非国际经济法的渊源。
  只有在特殊的情况下,如果国家以及各国政府间组织不以主权实体的身份,而以非主权实体的身份,即一般私法法人的身份,从事超越一国国界的经济交往或经贸活动,它们才可能成为国际私法关系上的主体。
  如果单从调整的对象方面看,国际经济法所调整的对象范围,远比国际私法狭窄;从总体上看,国际经济法所调整的对象的范围,又远比国际私法广泛得多。
  四、国际经济法与国际商务惯例的联系和区别
  国际商务惯例当然也是国际经济法这一边缘性综合体的有机组成部分。换句话说,它既不属于国际公法范畴,也不属于国际私法(冲突法)或各国经济法的范畴,却自成一类。其独特之处在于:
  第一,它的确立,并非基于国家的立法或国家间的缔约。
  第二,它对于特定当事人具有的法律上的约束力,并非来源于国家主权或其他强制力,而是来源于当事人各方的共同协议和自愿选择,如果没有当事人的合意采用,它就毫无约束力可言。
  第三,当事人在订立合同时,对于某一项现在的国际商务惯例,只要各方合意议定,就既可以全盘采用,也可以有所增删,悉听自便。
  第四,国际商务惯例对于特定当事人的约束力,虽然并非来源于国家主权或其他强制权力,但是,这种约束力的实施或兑现,却往往必须借助于国家的主权或其他强制权。
第二章 国际经济法的基本原则
  国际经济法的基本原则,指的是贯串于调整国际经济关系的各类法律规范之中的主要精神和指导思想,是这些法律规范的基础和核心。
  经济主权原则的基本内容及其形成过程
  经济主权原则是国际经济法中的首要基本规范。
  1974年12月12日,联合国大会第29届会议通过了《各国经济权利和义务宪章》。
  经济主权原则的主要内容体现在《宪章》第2条:“每个国家对本国的财富、自然资源以及全部经济活动,都享有并且可以自由行使完整的、永久的主权,其中包括占有、使用和处置的权利。”
  国家经济主权原则的具体内容大体上可分为以下三个方面:
  (一)各国对境内的一切自然资源享有永久主权
  (二)各国对境内的外国投资以及跨国公司的活动享有管理监督权
  (三)各国对境内的外国资产有权收归国有或征用
  第三节 公平互利原则
  二、公平互利原则的初步实践一例:非互惠的普遍优惠待遇
  为了加速发展中国家的经济增长,消除发达国家与发展中国家之间的经济鸿沟,发达国家应当尽可能在国际经济合作的领域内给予发展中国家普遍优惠的、不要求互惠的和不加以歧视的待遇。
  发达国家对发展中国家实行“非互惠的普惠待遇”,是公平互利原则的一种具体运用和初步体现。
  第四节 全球合作原则
  全球合作的基本目标:实行世界经济结构改革,建立公平合理的国际经济关系和国际经济新秩序,使全球所有国家都实现更普遍的繁荣,所有民族都达到更高的生活水平。
  全球合作的基本范围:合作是多领域、多层次和全方位的。
  全球合作的首要途径:所有国家在法律上一律平等,并且作为国际社会的平等成员,有权充分地和切实有效地参加解决世界性经济、财政、货币问题的国际决策,从而公平地分享由此而来的各种利益。
  全球合作的中心环节:在于开展南北合作。
  一、全球合作原则的中心环节:南北合作
  当代国际社会各类成员之间,存在着许多对矛盾与合作的关系。其中比较重要的有:“东西关系”,通常指社会主义国家与资本主义发达国家之间的关系:“南北关系”,通常是指发展中国家与发达国家之间的关系:“南南关系”,通常指发展中国家相互之间的关系:“北北关系”,通常指发达国家之间的关系。
  南北关系是全世界政治经济关系中的主要矛盾。
  南北矛盾实质是发达国家凭借历史上长期形成的、在国际经济体系中的垄断地位和绝对优势,继续控制和盘剥发展中国家,力图维护国际经济旧秩序;而历史上长期积贫积弱的发展中国家,不愿继续忍受发达国家的控制和剥削,起而抗争,维护本国的民族经济权益,力图变革国际经济旧秩序和建立国际经济新秩序。
  二、南北合作原则的初步实践一例:《洛美协定》
  《洛美协定》的全称是《欧洲经济共同体——非洲、加勒比和太平洋(国家)洛美协定》。简称《洛美协定》或《洛美公约》。它在当前的南北关系中,是最大的经济贸易集团,缔约成员国已达80个。
  1975年2月,在西非国家多哥的首都洛美,签订了贸易和经济协定,有效期5年。通称第一个《洛美协定》。
  1979年10月在多哥洛美签订的《洛美协定》,通称第二个《洛美协定》,有效期仍为5年。
  1984年12月在多哥洛美签订的《洛美协定》,通称第三个《洛美协定》,有效期也是5年。
  1989年12月在多哥洛美签订的《洛美协定》,通称第四个《洛美协定》,有效期延长一倍,即10年。
  综观上述四个《洛美协定》的发展进程,可以看出:发展中国家与发达国家之间的互利使用关系是有生命力的。
  但也应当看到:迄今为止,《洛美协定》式的南北合作,仍然远未能从根本上改变南北双方之间很不平等、很不公平的经济关系。
  三、全球合作的新兴模式和强大趋势:南南合作
  南南合作与南北合作,都是全球合作的重要组成部分,这是两者的共同点。但南南合作的政治基础、经济基础、内在实质及实践效应,却与南北合作有重大的差异。
  简言之,第三世界各国独立以来经济结构的变化和经济力量的增强,乃是发展南南合作的良好经济基础。
  第五节 有约必守原则
  这里所阐述的“有约必守”原则,就包括“条约必须遵守”以及“合同(契约)必须遵守”这两重涵义。
  一、有约必守原则的基本内容
  就国家间的条约而言,“有约必守”指的是当事国一旦参加签订双边经济条约或多边经济条约,就在享受该项条约赋予的国际经济权利的同时,也受到该条约和国际法的约束,必须信守条约的规定,实践自己作为缔约国的诺言,履行自己的国际经济义务。否则,不履行条约所课予自己一方的国际义务,就意味着侵害了他方缔约国的国际权利,构成了国际侵权行为或国际不法行为,就要承担由此引起的国家责任。
  有约必守原则已被正式载入国际公约:《维也纳条约法公约》、《各国经济权利和义务宪章》。
  就自然人、法人相互间或他们与国家之间的合同(契约)而言,“有约必守”指的是有关各方当事人一旦达成协议,依法订立合同,它就具有法律上的约束力,非依法律或当事人重新协议,不得单方面擅自改变。任何一方无合法原因不履行或不完全履行合同义务时,对方有权请求履行或解除合同;并有权就不履行或迟延履行所造成的损失要求赔偿。在近现在各国民商立法中,普遍都有这一类基本条款规定。
  二、有约必守原则的限制
  对有约必守原则的限制,主要有以下两个方面:
  (一)合同或条约必须是合法、有效的。
  1.就合同而言,违法合同和缺乏其他必备条件的合同,都是自始无效的。
  2.就条约而言,要贯彻有约必守原则,其前提条件也在于条约本身必须是合法、有效的。
  (二)合同或条约往往受“情势变迁”的制约
  一般认为,上述条文可作如下解释:
  第一,条文以否定式、消极性的措词,规定了适用“情势变迁”的狭小范围,即在一般情况下“不得”援引它作为理由要求废约或退约,“除非”在特殊情况下才可以援用这个理由。
  第二,实现这种例外,必须同时具备许多要件,即:
  1.发生情势变迁的时间必须是在缔约之后。
  2.情势变迁的程度必须是根本性的。
  3.情势变迁的实况必须是当事国所未预见的。
  4.情势变迁的结果必须是丧失了当事国当初同意接受该条约拘束的必要基础或基本前提。
  5.情势变迁的影响必须是势将根本改变依据该条约尚待履行的义务的范围或程度。
  6.情势变迁的原因必须不是出于该当事国本身的违约行为。
  7.“情势变迁”原则适用的对象必须不是边界条约或边界条款。
第三章 国际货物买卖法
  第一节 国际货物买卖法概说
  二、国际货物买卖的法律
  国际货物买卖的法律,主要包括三部分:1.国际贸易惯例;2.各国有关国际货物买卖的国内立法及其冲突规范;3.国际货物买卖公约。
  第二节 国际货物买卖合同
  二、国际货物买卖合同的订立
  (一)合同的成立要件
  1.实质要件
  (1)关于发价
  A.发价的含义:发价是一方当事人以进行国际货物买卖为目的,向另一方当事人发出的愿按一定条件和他订立合同的意思表示。在外贸实践中,发价亦称“报价”、“发盘”、“开盘”。作此意思表示的人是发价人,对方是被发价人。
  B.发价的构成:“向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议,如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨,即构成发价”。可见一项发价的构成,必须具备三个条件:一是应向一个或一个以上特定的人提出。二是建议的内容必须十分确定,以便对方考虑。三则必须表明发价人在其发价一旦得到接受就将受其约束,亦即发价人与被发价人之间将按发价内容成立合同,发价人应允承担卖方或买方的全部义务。
  C.发价的效力:发价于到达发价人时生效。
  D.发价的撤回和撤销:发价在送达被发价人之间,尚未发生效力,发价人可以随时把它撤回,便发价不发生效力;即使是不可撤销的发价,也可以撤回。但如有下列两种情况之一,发价不得撤销:一、发价写明接受发价的期限或以其他方式表示发价是不可撤销的;二、被发价人有理由信赖该项发价是不可撤销的,而且被发价人已本着对该项发价的依赖行事。
  (2)关于接受
  A.接受的含义:接受是被发价人作出的同意发价的意思表示;这意思,有时也以某种行为来表示。但缄默或不行动本身不等于接受。
  B.接受的效力:被发价人表示了接受的意思,是发价人、被发价人之间已达成协议,合同即告成立。这便是接受的效力。
  C.逾期的接受:接受没有在应到达的时间内到达,是为逾期的接受,亦即迟到的接受。前已提及,逾期的接受无效;但有例外:其一为倘若发价人在收到接受函电时,毫不迟延地用口头成书面通知被发价人说,接受虽已逾期,但他仍视之为有效的接受,则接受即为有效,可以订立合同,迟到的接受实际到达之时,即为合同成立时。另一为如果载有逾期接受的信件或其他书面文件表明,依照它寄发时的情况,只要传递正常,它本应是能够在期限内到达的,则此项逾期接受应被认为具有接受的效力,除非发价人毫不迟延地用口头或书面通知被发价人:他认为他的发价已经失效,从而不能因该接受而订立合同。
  (4)“第三方要求”问题
  所谓“第三方要求”的问题,也就是权利担保问题。
  六、违反合同及其补救
  (一)违反合同与补救
  2.有一种违反合同特别严重,《公约》称之为“根本违反合同”。根据公约25条,一方当事人违反合同的结果,如使另一方当事人蒙受损害,以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西,即为根本违反合同。
  是不是根本违反合同,引致的法律后果很不一样:是根本违反合同,受损害的一方有权宣告合同无效,有权要求损害赔偿;如果不是根本违反合同,则受损害的一方不能宣告合同无效,而只能要求损害赔偿和采取其他补救措施办法。
  《公约》第74条:“一方当事人违反合同应负的损害赔偿额,应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。”
  但赔偿额有一个限制,即“这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时,依照他当时已知道或理应知道的事实和情况,对违反合同预料到或理应预料到的可能损失”。
  七、风险的转移
  (一)风险转移的含义
  在国际货物买卖,依据合同,货物要由卖方交付给买方,货物的所有权要由卖方转移给买方。货物的风险,原是卖方承担着的,也应于某个时候,改归买方承担,这就是国际货物买卖中的风险转移。
  (二)风险转移的时间
  风险转移问题的要害在转移的时间,即风险在什么时候从卖方转移给买方。
  第三节 国际货物买卖公约
  一、国际货物买卖公约的性质、作用和它的制定
  《公约》已于1988年1月1日起生效,对我国有约束力。
  二、关于《联合国国际货物销售合同公约》
  (三)《公约》的适用范围
  1.属于《公约》适用范围的货物买卖及其他有关事项
  (1)据《公约》,营业在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同,如果这些国家是缔约国,即属于《公约》的适用范围。
  (2)据《公约》,营业地在不同国家的当事人之间所订立的合同,这些国家或其中一个国家虽非缔约国,但如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律,也就属于《公约》的适用范围。
  2.不属于《公约》适用范围的货物买卖或其他事项
  (1)据《公约》第2条规定,它不适用下列六种销售:
  (a)购供私人、家人或家庭使用的货物的销售;
  (b)经由拍卖的销售;
  (c)根据法律执行令状或其他令状的销售;
  (d)公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售;
  (e)船舶、船只、气垫船或飞机的销售;
  (f)电力的销售。
  《公约》明文许可的保留,有以下三项:
  1.对《公约》的“合同的订立”部分或“货物销售”部分可以声明保留(92条);
  2.对《公约》的“国际私法规则导致适用”的规定,可以声明保留(95条);
  3.《公约》规定,合同的订立、更改或终止,无须以书面为之。对这一规定,可以声明保留(96条)。
  我国在核准《公约》时,即据《公约》第95条、第96条的规定,作了保留声明。
  第六节 国际货物买卖中的支付
  三、信用证
  (一)信用证的含义和作用
  信用证是银行应国际货物买卖中买方的请求,开给卖方的一种在一定条件下保证付款的凭证。
  (二)信用证的当事人和他们之间的关系
  信用证的当事人,可以多达六、七个,他们是:
  1.开证申请人,即买卖合同中的买方;
  2.开证行;
  开证行通常是开证申请人所在地的银行。开证申请人与开证行之间存在着一种委托关系;
  3.受益人,即买卖合同中的卖方;
  受益人有权享有信用证上的利益。受益人在接收了开证行开出的不可撤销的信用证之时,他们之间便形成了以信用证条款为内容的合同关系。受益人与开证申请人没有直接关系;至于他们之间本来存在买卖合同关系,那是另一问题。
  4.通知行,即接受开证行的委托,负责将信用证通知受益人,它通常是卖方即受益人所在地的银行;
  通知行与开证行是委托代理关系,通知行与受益人之间没有合同关系。
  5.议付行,即愿意买入或贴现受益人按信用证所开出的汇票的银行;
  6.付款行,即信用证上指定的付款银行;
  7.保兑行,即就开证行开出的不可撤销的信用证愿承担保兑责任的银行。在信用证的诸多当事人中,并不一定有保兑行。
  第七节 国际货物买卖的管制
  新规定的措施,则有如下三种:
  一、保障措施
  《对外贸易法》第29条规定:“因进口产品数量增加,使国内相同产品或者与其直接竞争的产品的生产者受到严重损害或者严重损害的威胁时,国家可以采取必须的保障措施,消除或者减轻这种损害或者损害的威胁。”
  二、反倾销
  三、反补贴
第四章 国际技术转让法
  第一节 国际技术转让法的概说
  四、国际技术转让法
  (一)国际技术法律让的概念
  国际技术转让法是调整跨越国界有偿技术转让的法律规范的总称,它是国际贸易法的组成部分。国际技术转让法有如下法律特点:
  第一,国际技术转让法的主体,即国际技术转让关系的当事人是处于不同国家境内的自然人、法人以及其他经济组织。
  第二,国际技术转让法的客体,是一种无形财产——技术知识和经验的使用权。
  第三,国际技术转让法调整的对象是跨越国界的技术转让法律关系。
  (二)国际技术转让法的渊源
  1.国内立法
  2.法院判例
  3.国际条约
  五、国际技术转让合同
  专利技术的概念:专利技术是依照法律规定取得专利权的技术。
  专有技术的概念:专有技术是指一种在长期生产实践中形成和积累起来的,为从事生产活动所必需的,从未公开过并可转让又未取得专利保护的专门技术知识、工艺程序、经验、设计和技能。
  专有技术不仅包括产业性技术知识,也包括商务性技术知识,即商业秘密或行为秘密。
  专有技术和专利技术无论是在法律上还是在技术范围上都是不相同的,区别两者的意义在于,国际技术转让当事人可在国际技术转让交易中选择对自己更为合适、更为有利的技术。但他们之间存在着很大的差异,主要有以下几个方面:
  (1)专有技术是没有取得工业产权保护的技术,但不等于说专有技术就不受法律保护,只是其由于其法律性质的不确定性,各国对其保护的情况不同,有的根据民法、合同法;有的根据禁止不正当竞争法、侵权行为法;有的根据刑法的规定对其进行法律保护。而专利技术有被批准的专利证书,受有关国家专利法和国际公约的保护,是一种法定的权利,除法律规定外,任何人实施他人专利技术都必须取得专利权人的许可,否则即构成侵权行为。
  (2)专有技术是不向社会公开的技术,它是一种以保密性为条件的事实上的独占性。专有技术包括本身不具备专利条件的技术知识和经验,也包括本身具备专利条件但其所有人不愿意在申请专利时被披露,因而没有申请专利权。选择自行保密的技术知识和经验。这样,专有技术包含的范围较为庞杂,通常表现为技术知识、经验、数据、方法、配方等。专利技术是必须依专利法向社会公开的技术,并依专利法享有独占权。专利技术的范围比较狭窄,通常是指发明、实用新型和外观设计专利技术。
  (3)专有技术是依靠所有人自行保密的具有事实上的独占权的技术和经验,没有严格的时间限制和地域限制。只要该项专有技术未泄露,其所有人便可以在事实上独占该项专有技术,法律也就保护其所有人的这种独占权。专利技术作为国家依专利法公开给予保护的技术,因而具有严格的时间限制和地域限制。如果超过了法定的期限,该项专利技术就是社会共同的财富;如果超越授予专利权的国家,该项专利技术也不受保护。
  (4)从总体技术水平上说,专有技术的范围既广又杂,既包括技术知识、设计方案,又包括经验、方法、配方,因而缺乏规范性,总体技术水平比较低。而专利技术的范围较窄又简单,一般只有发明、实用新型、外观设计,而且取得专利权必须依法具有新颖性、实用性和先进性,因而有较强的规范性,总体技术水平比较高。
  第二节 国际许可合同
  一、国际许可合同的概念和种类
  它是指营业地在不同国家的当事人,一方准许另一方用自己所拥有的工业产权无形财产或专有技术的使用权,并收取使用费,而另一方获得该项使用权并支付使用费的书面协议。
  根据供方授予使用权的大小以及受方在生产经营范围和地瑾上所受到的限制,可以把国际许可合同分为以下几种:
  (一)独占许可合同
  (二)排它许可合同
  (三)普通许可合同
  根据许可合同对受方是否有权把受让的技术再行转让的规定,国际许可合同又可分为以下两种:
  (一)可转让许可合同
  (二)不可转让许可合同
  合同的价格和支付方式:
  1.统包价格,也称为“一次总算”。
  2.提成价格,也称为“提成支付”。
  3.固定与提成相结合的价格。分为固定和滑动两部分,固定部分通常叫初付费或入门费。
第五章 国际投资法
  第一节 国际投资法概说
  国际投资法,是调整国际(跨国)投资活动的各种法律规范的总称,是国际经济法的一个重要分支。它的主要组成部分,包含发展中国家和发达国家的涉外投资法或对外投资法;涉及跨国投资问题的各类双边性国际条约、区域性国际条约和全球性国际公约;以及国际政府间机构制定的有关跨国投资活动的规范性文件;还有有关投资的国际惯例,等等。
  第二节 发展中国家的涉外投资立法
  一国的涉外投资法,通常包含两个基本方面:吸引外国投资的立法和向外国投资的立法。
  一、发展中国家吸收外国投资的法制
  与发达国家相比较,发展中国家的外资立法主要有以下特征:
  第一,大多数发展中国家吸收外资的立法都以法典或系列性专门法规的形式,对有关外资的审批、待遇、国有化及补偿、财税优惠及争端解决等法律问题,作出特别规定,以与国内投资相区别;发展中国家甚至在宪法中专门规定了有关吸收外国投资的立法原则,以其对外国投资之重视。而发达国家除少数例外,一般不对外国投资进行系列的特别规定;其适用于内国投资的法规,往往同样适用外国投资。
  第二,发展中国家的外资立法在对外资进行限制、管理、监督的同时,往往在税收、外汇使用及争端解决等许多方面,给予外资优于内资的种种特惠待遇,这在发达国家的外资立法中是鲜有的。
  第三,20世纪60-70年代的对外投资实行国有化的国际风潮及80年代的债务危机,使得80年代流向发展中国家的外国直接投资在国际直接资本跨国流动总额中的比例急剧下降。在认识到充分利用外国直接投资以促进本国经济发展的重要作用之后,发展中国家竞相采取适应形势发展的新措施,以吸引外资。因此他们的外资立法晚近的发展趋势是逐步放宽限制,给予外资更多的是保护和优惠,从而促使大量国际游资向发展中国家回流。可以说,自第二次世界大战后数十年来,发展中国家吸收外资的立法经历了一个“波浪式”的发展进程。
  以下从对外国投资的管制以及对外国投资的保护和鼓励这两个方面,简述发展中国家外资立法的基本内容:
  (一)对外国投资的管制
  1.外国投资项目的审批。
  2.投资范围和出资比例的限制
  3.经营管理和雇佣职工的限制
  4.对外投资期限的限制
  5.对外国投资“本地化”的要求
  6.对外商投资企业行为的管理监督
  (二)对外国投资的保护和鼓励
  主要体现在以下几个方面:
  1.待遇
  在中国,外资企业在所得税、关税、外汇、进出口权等许多方面享有的待遇远比内资企业优惠(超国民待遇)。
  2.资本和利润汇出的保障
  3.慎重征收(或国有化)及给予补偿
  许多发展中国家规定在一般情况下对外商投资企业不实行国有化和征收,在特殊情况下,国家可以根据社会公共利益的需要,对外商投资企业实行征收,但必须通过合法手段和法定程序,并予以补偿。
  4.给予各种财税优惠
  5.妥善解决涉外投资争端
  第三节 发达国家的涉外投资立法
  一、发达国家鼓励海外投资的法制
  (一)信贷优惠
  (二)避免双重征税
  (三)其他援助
  二、发达国家的海外投资保险制度
  (五)承保的政治风险险别
  各资本输出国的投资保险机构通常承保三种主要的政治风险,分别是外汇禁兑险、财产征用险和战争内乱险。
  二、保护国际投资的双边条约的类型
  有关国际投资保护的双边条约,有如下三种模式:
  (一)友好通商航海条约
  (二)投资保证协议(美国式)
  (三)促进和保护投资协定(德国式)
  目前国际法学文献中所称的“双边投资条约”或“双边投资保护条约”,一般是指此协定。
  第七节 《华盛顿公约》与ICSID体制
  三、“中心”的管辖权
  凡双方已经书面表示同意提交“中心”管辖的争端,应当受到三项限制:(1)当事人任何一方不得片面撤回其同意;(2)除非另有声明,提交“中心”仲裁应视为双方同意排除其他任何救济办法。但东道国可以要求优先用尽当地的各种行政救济或司法救济手段,作为它同意提交“中心”仲裁的条件;(3)对于已经书面同意提交“中心”仲裁的争端,投资者国籍所属国家不得另外主张给予外交保护或提出国际索赔要求,除非东道国不遵守和不履行对此项争端所作出的裁决。
  第八节 《汉城公约》与MIGA体制
  多边投资担保机构成立于1988年4月。
  ICSID通过受理和处断国际投资争端,为海外投资家在东道国所可能遇到的各种政治风险(非商业性风险),提供法律上的保障;MIGA则通过直接承保各种政治风险,为海外投资家提供经济上的保障,并且进一步加强法律上的保障。
  二、MIGA的法律地位和内部组织机构
  MIGA作为世界银行集团的一个成员,拥有完全的法人地位,有权缔结合同,取得并处理不动产和动产及进行法律诉讼。
  MIGA内设理事会、董事会、总裁和职员。
  四、MIGA的担保业务
  (二)合格的投资
  《MIGA公约》除了要求前来投保的投资须是在投保申请注册之后才开始执行的新的投资(包括现有投资的更新、扩大或发展以及利润的再投资)。还特别要求该投资符合以下几个条件:(1)必须具备经济合理性;(2)能够给东道国带来良好的经济、社会效益;(3)符合东道国的法律和条例(这一点以东道国事先批准MIGA对该项投资的担保为准);(4)与东道国宣布的发展目标和发展重点相一致;(5)在东道国可以得到公平待遇和法律保护。
第六章 国际货币金融法
  (重点内容:1.各国家对自己货币的安排;2.国际贷款。)
  第一节 国际货币金融法概说
  第一部分涉及国际货币法律制度。
  第二部分涉及国际资金融通的法律问题。
  第三部分涉及对跨国银行的法律管制。
  第二节 国际货币法律制度
  一、各国涉外货币法律制度
  (一)各国货币性质的确定
  1.确定本国货币为完全可兑换的货币。
  2.确定本国货币为部分可兑换的货币。
  3.确定本国货币为不可兑换的货币。
  (二)各国汇率制度的选择
  1.固定汇率制
  2.浮动汇率制
  二、国际货币体系
  (三)金融资助
  2.基金组织的贷款
  基金组织只对各会员国政府贷款,贷款的额度与该会员国缴纳的份额成正比,贷款主要用于解决该会员国国际收支不平衡。
  目前,基金组织主要向各会员国提供以下几类贷款:
  (1)普通贷款
  (2)出口波动补偿贷款
  (3)缓冲库存贷款
  (4)中期贷款
  (5)扩大资金贷款
  (6)结构性调整贷款
  (7)追加结构性调整贷款
  3.基金组织的特别提款权
  (1)特别提款权的概念
  (2)特别提款权的使用
  (3)特别提款权的定值
  第四节 国际贷款的法律问题
  一、国际定期贷款
  二、欧洲货币贷款
  欧洲贷币贷款是指在贷款货币发行国以外国家的国际金融市场上发放的一种国际商业贷款。
  三、国际银团贷款
  四、项目贷款
  目前,国际上一般都采用有限追索权的项目贷款方式。这种项目贷款方式牵涉到诸多当事人,从当事人签订的各种协议的层次来分,主要采用以下三种形式:
  1.双层次结构项目贷款
  双层次结构项目贷款的当事人涉及:(1)贷款人。(2)项目主办人。(3)项目公司。
  主办人与贷款人或项目公司签订以下三种担保协议,由主办人向贷款人提供担保:
  (1)完工担保协议。
  (2)投资协议。
  (3)购买协议。
  第五节 国际证券发行与流通的法律制度
  一、国际证券概述
  国际证券种类繁多,各国对国际证券范围的界定也不尽相同,主要有国际股票和国际债券两大类:
  (一)国际股票
  (二)国际债券
  二、国际证券发行的方式
  1.国际证券的私募发行
  2.国际证券的公募发行
  第六节 国际租赁的法律与实务
  一、融资性租赁
  融资性租赁是国际租赁业务中使用最多、最基本的形式。通常由一国出租人按另一国承租人的要求购买租赁物并出租给承租人使用,而租赁的维修和保养由承租人承担的一种租赁方式。
  二、经营性租赁
  经营性租赁,又称服务性租赁,这种租赁的出租人除提供租赁物外,还负责租赁物的维修和保养等服务。
  三、维修租赁
  维修租赁由融资性租赁与出租人提供多项服务相结合构成。
  四、综合租赁
  综合租赁是租赁与其他贸易方式结合在一起的一种租赁形式。
  第七节 对跨国银行的法律管制
  一、跨国银行的概念
  跨国银行分支机构的形式及主要特点如下:
  (一)代表处
  (二)经理处
  (三)分行
  (四)附属银行
  (五)联属银行
  (六)联营银行
第七章 国际税法
  第二节 税收管辖权
  一、居民税收管辖权
  居民有自然人与法人之分。
  (一)自然人居民身份的确定
  居所与居住期限相结合,是国际上最常用的确定居民身份的方法。
  (二)法人居民身份的确定
  1.法人注册成立地标准
  2.实际控制与管理中心所在地标准
  3.总机构所在地标准二、收入来源地税收管辖权
  收入来源地税收管辖权是征税国,即收入来源国用来针对非居民来自境内的所得。非居民在收入来源国的所得一般包括四个方面,要对这些所得实行收入来源地税收管辖权,必须首先确定它们的来源地,分述如下:
  (一)营业所得
  (二)投资所得
  (三)劳务所得
  (四)财产所得
  财产所得指转让各种财产的所得。
  第三节 国际重复征税与重叠征税
  一、国际重复征税的概念
  国际重复征税是国际税收关系的焦点,一般指两个国家各自依据自己的税收管辖权按同一税种对同一纳税人的同一征税对象在同一征税期限内同时征税。
  二、国际重复征税的消除或缓解
  (一)免税制
  (二)抵免制
  (三)扣除制
  (四)减税制
  同其他避免国际重复征税的方法相比较,减税制最为灵活。
  第四节 国际避税与逃税
  一、国际避税与逃税的概念及方式
  跨国公司在国际避税和国际逃税方面就能够采取两个主要的手段:一是设立基地公司;另一是大搞转让定价。
  所谓基地公司,就是跨国公司在避税港设立的公司,其本身往往并不从事实际经营,而将跨国公司在世界各地的投资、贸易、信贷、劳务、技术转让等所得归在它的名下,以达到不纳税或少纳税的目的。
  所谓转让定价,就是跨国公司在内部交易中利用各国税率高低不一和税收规定各异人为地抬价或压价以达到逃避税收的一种手段。
第八章 国际海事法
  第一节 国际海事法概说
  一、国际海事法的概念
  国际海事法是调整国际(跨国)商业活动中海上运输关系及其他涉及船舶的各种关系的法律规范的总称,是国际经济法的又一个重要分支。
  二、国际海事法的渊源
  国际海事法的渊源,是指国际海事法的规范形式。国际海事规范形式有:各国海事法、国际海事公约以及国际海事惯例。
  三、国际海事法的特点
  (一)国际海事法具有悠久的历史
  (二)国际海事法拥有独特的法律制度
  海难救助、共同海损、责任限制、船舶优先权等制度,就是国际海事法所独有的制度。
  (三)国际海事法所涉及的法律关系比较复杂
  (四)国际海事法有着明显的统一性
  第二节 国际班轮运输合同
  一、国际班轮运输合同的涵义
  国际班轮运输合同是指船公司按照预先公布的固定的时间、航线、港口顺序和运费率,从事国际货物运输所订立的合同。
  二、提单
  (二)提单的种类
  1.已装船提单与收货待运提单。这是以货物是否实际装船为分类标准的。
  2.记名提单、指示提单与不记名提单。这是以提单上由托运人填写的收货人一栏中的抬头为分类标准的。
  3.清洁提单与不清洁提单。这是以承运人在提单上是否对货物的外在状况进行不良批注为划分标准的。
  (三)提单的法律性质
  1.提单是货物运输合同的证明
  2.提单是承运人接管货物的证据
  3.提单是据以提取货物的凭证
  三、有关提单的国际公约
  目前,管制提单的国际公约有三个,即《海牙规则》、《维斯比规则》以及《汉堡规则》。
  第五节 船舶碰撞
  二、船舶碰撞的责任原则
  (一)过失碰撞
  1.船员过失。
  2.船东过失。
  3.推定过失。
  (二)无过失碰撞,包括:
  1.不可避免的碰撞
  2.原因不明的碰撞
  (三)过失碰撞的损害赔偿制度
  1.单方过失。
  2.双方过失。
  三、损害赔偿的计算方法
  从上例中看出,船舶碰撞事故发生的货物损坏的赔偿,一般不包括本船对本船所载货物的赔偿。
  第六节 海难救助
  一、海难救助的概念及其成立要件
  海难救助是指在海上或者与海相通的可航水域,有遇险的船舶或其他财产进行救助而在被救助人与救助人之间产生的法律关系。
  海难救助是海事法特有的制度,其核心是给予海难救助人救助报酬,借以鼓励人们积极参预救助行动。
  一般认为,海难救助法律关系的成立,也即如救助人请求被救助人支付海难救助报酬,须满足以下三个条件(习惯上称之为“海难救助三原则”):
  1.船舶或者货物及其他财产遭受了某种不能自救的海上危险。
  2.救助人的救助行为必须是自愿的,救助人并无法定义务进行救助。
  3.救助须有效果,这是指船舶、货物或其他财产全部或部分得救。
  二、海难救助报酬原则及其例外
  《1989年救助公约》“特别补偿条款”规定,对有污染环境危险的船舶以及船上的财产进行救助,救助人可以按照下列标准得到被救助船东的特别补偿:
  (1)如果没有获救价值,或者虽有,按传统无效果无报酬原则计算的救助报酬少于本条的特别补偿,救助人至少有权获得相当于他消耗的救助费用的特别补偿。
  (2)如果救助人在保护环境方面有功绩,他还可获得相当于救助费用的30-100%的特别补偿;
  (3)如果因救助人的过失未能防止和减少环境污染,救助人则丧失取得全部或部分补偿的权利。
  1990年劳氏救助合同格式也根据《1989年救助公约》,对于1980年劳氏救助合同格式进行了修订,规定了与该公约大致相同的特别补偿。
  三、海难救助法律关系
  (二)劳氏救助合同格式
  1990年劳氏救助合同的主要特点为:
  第一,规定了无效果、无报酬的原则,并对环境污损救助问题作出例外规定。
  第二,规定了救助报酬由经验丰富的伦敦仲裁员事后根据多种客观标准予以确定。
  第三,规定了一套较完整的担保和执行仲裁裁决的程序。
  第七节 共同海损
  共同海损是指在同一海上航程中,船舶、货物和其他财产遭遇共同危险,为了共同安全,有意和合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用。海损的成立,必须满足如下条件:
  (一)船舶及货物必须处于共同危险情境中。
  (二)采取的措施必须是有意的、合理的。
  (三)所发生的损失必须是特殊的。
  三、共同海损损失的构成
  共同海损损失可分为两大类,即共同海损牺牲和共同海损费用。
  (一)共同海损牺牲
  共同海损牺牲是指船舶或货物所遭受的物质损害,它包括:
  1.船舶牺牲
  (1)起浮搁浅船舶所遭受的损坏。
  (2)船舶有意搁浅。
  (3)锚和锚链的牺牲。
  (4)将船用物料充作燃料。
  (5)为共同安全抛弃船舶属具、开舱、凿洞以及救火造成船舶的部分牺牲。
  2.货物牺牲
  (1)抛弃货物。
  (2)为灭火致使货物损失。
  3.运费牺牲
  (二)共同海损费用
  共同海损费用指具有共同海损性质的费用支出。包括:
  1.避难港费用。
  (1)驶往、驶离避难港口的费用;
  (2)避难港的港口费;
  (3)避难期间船员的工资、伙食以及所耗用的物料和燃料;
  (4)修理船舶所必需的在船上搬移或卸下货物、燃料或物料的费用。
  2.救助费用。
  3.代替费用。
  五、共同海损理算
  共同海损理算是指由专门机构认定共同海损是否成立以及如果成立,为确定共同海损损失金额及受益方应分摊的金额而进行专业技术性较强的核算工作。
  第九节 船舶优先权
  一、船舶优先权的涵义
  船舶优先权,是指以船舶为标的,以担保特定的债权为目的,特定的债权人通过司法程序扣押船舶以至变卖船舶,得以从变卖船舶的所得价款中依法汪程序优先受偿的权利。
  二、船舶优先权的特征
  (一)船舶优先权具有优先性
  其一般原则是:
  (1)有担保的债权优先于无担保的债权;
  (2)有担保的债权之间,船舶优先权优先于受抵押权、留置权担保的债权;
  (3)受同一种担保物权担保的债权之间,其受偿位序由法律规定。抵押权以登记先后为准,先登记的抵押权优先于其后登记的抵押权。
  (二)船舶优先权具有附着性
  (三)船舶优先权具有秘密性
  (四)船舶优先权具有法定性
  四、船舶优先权的标的
  船舶优先权的对象是船舶。这里所谓“船舶”,应理解为船舶本身的价值、运费、其他附属权益,但不包括船舶的保险赔偿金。
  五、船舶优先权的消灭有以下三种情形:
  1.船舶优先权自产生之日起已满1年,优先权人仍未行使(指向法院提出申请,扣押船舶,主张优先受偿)。
  2.船舶经法院强制出售。
  3.船舶灭失。
  船舶优先权消灭,原来享有船舶优先权的债权就转化为普通债权,只是丧失了船舶优先权的优先受偿性。
  第十节 海上保险
  四、海上保险的索赔与理赔
  (一)海上保险的索赔与理赔
  所谓推定全损,是指保险标的发生保险事故后,认为实际全损已经不可避免,或者为避免发生实际全损所需支付的费用(如保险标的是货物则再加上继续将货物运抵目的地的费用)超过保险价值的,为推定全损。
  (二)代位求偿权与委付
  2.委付
  委付是指保险标的发生推定全损时,被保险人向保险人发出书面通知,将有关保险标的物的权利义务转让给保险人,由保险人按全部损失予以赔偿的做法。委付如成立,须具备以下条件:
  (1)保险标的发生承保范围内的推定全损;
  (2)被保险人向保险人发出不附带任何条件的委付通知,其中载明将保险标的物的权利义务转移给保险人的意愿;
  (3)保险人接受委付。委付一经保险人接受,不得撤回。
  委付成立后,其法律后果是:
  (1)保险人取得保险标的物的相关权利,并承担相应义务;
  (2)保险人应按全部损失赔偿被保险人。
  委付如未成立,其法律后果是:
  (1)如保险标的物未发生推定全损,只是发生了局部损失,或者被保险人在保险标的物发生推定全损时未及时发出委付通知,则保险人有权按局部损失赔偿被保险人,保险标的归被保险人所有;
  (2)如果保险标的物发生了推定全损,保险人不接受被保险人发出的委付通知,则保险人仍有义务按推定全损赔偿被保险人,保险标的仍归被保险人所有。
第九章 国际经济争端处理法
  第一节 国际经济争端处理法概说
  一、处理国际经济争端的主要方式
  国际经济争端是指国际经济法主体之间在国际经济交往中产生的法律争端,国际经济法的主体包括自然人、法人、国家和国际经济组织。
  (一)司法解决方式
  1.国际司法解决方式
  国际司法解决方式是指将国际经济争端提交国际法院解决的方式。
  国际法院是联合国主要法定组织之一。《国际法院规约》有关国际法院诉讼管辖权的规定是:(1)国际法院的诉讼当事人限于国家,任何组织、团体或个人均不得成为诉讼当事人;(2)国际法院管辖的案件主要包括:各当事国提交的一切案件;《联合国宪章》或现行条约及协定中所特定的一切事件;关于条约的解释、国际法的任何问题、任何事实的存在如经确定即属违反国际义务者;因违反国际义务而应予赔偿的性质及其范围等四类争端,以当事国声明接受强制管辖为前提。
  2.国内司法解决方式
  国内司法解决方式是指将国际经济争端提交各国法院解决的方式。
  (二)调解解决方式
  调解是争端当事人在中立的第三人(即调解人)协助下解决争端的程序。
  (三)仲裁解决方式
  仲裁指双方当事人自愿将争端提交第三者审理,由其作出裁决。
  仲裁成为解决国际经济争端的最主要方式。
  仲裁解决方式包括特设仲裁庭仲裁和常设仲裁机构仲裁两种方式。特设仲裁庭根据争端当事人合意并按照一定程序组成,案件审理完毕即自动解散。常设仲裁机构则依国际条约或国内法律而设立,可分为世界性常设仲裁机构、区域性常设仲裁机构和各国常设仲裁机构三种类型。特设仲裁庭和常设仲裁机构仲裁两种方式紧密联系,并相互影响。例如,《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》是根据一些常设仲裁机构(即国际商会、美国仲裁协会、美洲国家商事仲裁委员会)的仲裁规则制定的。
  第三节 各国常设仲裁机构及其规则
  三、中国国际经济贸易仲裁委员会及其仲裁规则
  对外贸易仲裁委员会根据1954年国务院通过的《关于在中国国际贸易促进委员会内设立对外贸易仲裁委员会的决定》于1956年成立。
  1988年6月,国务院批准中国贸促会“对外经济贸易仲裁委员会”改名为“中国国际经济贸易仲裁委员会”。
  (三)审理
  仲裁庭应开庭审理案件,但经双方当事人申请或者征得双方当事人同意,仲裁庭也认为不必开庭审理的,仲裁庭可以只依据书面文件进行审理并作出裁决。如果双方当事人要求公开审理,则由仲裁庭作出决定。
  (四)仲裁裁决
  仲裁庭对其作出的仲裁裁决,应当说明裁决所依据的理由,但按照双方当事人和解协议的内容作出的裁决除外。仲裁裁决是终局的,任何一方均不得向法院起诉,也不得向其他机构提出变更仲裁裁决的请求。

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