2019年自考《民法学》串讲笔记

2019-07-06 四川自考成考
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  第一编

  民法总论

  第一章 民法概述

  本章重点掌握2个名词解释、3道简答题、2道论述题,本章不考案例题。

  一、名词解释

  1、民法

  民法是调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

  2、民法的基本原则

  民法的基本原则是指其效力贯穿于各项民事法律制度之中的民法根本规则,是民事立法的指导方针和解释民法规范、适用民法规范以及进行民事活动的基本准则。

  二、简答题

  1、简述民法的基本原则有哪些?

  民事基本原则包括5个原则:①平等原则;②自愿原则;③公平原则;④诚实信用原则;⑤公序良俗原则。

  2、简述民法中诚实信用原则的含义和内容

  诚实信用原则是指民事主体在民事活动中应讲诚实,守信用,善意地行使权利和履行义务。

  诚信原则的表现:①总体而言,民事主体在各种民事活动中都应当诚实不欺,正当竞争;②在行使权利时,应善意为之,不损人利己;③履行义务时,应信守诺言,不擅自毁约;④约定不明或情势变更时,应依诚信要求确定权利、义务和责任,不以钻合同空子为能事。

  口诀记忆法:民事活动应讲诚信;行权讲诚;履义守信;约定不明,诚信确定。

  3、简述民法适用应遵循的原则。

  民法适用应遵循的原则有:(1)特别法优于一般法。对于某一事项,特别法有规定的优先适用之;只有特别法没有规定时才适用一般法。(2)强行法优于任意法。对于某一事项,既有强行性规范又有任意性规范时,当然得优先适用强行性规范。(3)例外规定排除一般规定。对于某一事项,有一般规定也有例外规定时,应适用例外规定。(4)具体规定优先于一般性条款。具体规定是指具体规定某种事实状态发生的法律效果的法律规范。一般性规定是指并不具体规定某种事实状态发生的法律效果,而仅是规定原则的法律规范。

  三、论述题

  1、(★)论民法调整的对象

  民法的调整对象(即社会关系)为平等主体之间的财产关系和平等主体之间的人身关系。

  财产关系是指人们在社会财富的生产、分配、交换和消费的过程中形成的以经济利益为内容的社会关系。民法不调整全部的财产关系,而只调整平等主体之间所发生的财产归属关系(静态财产关系)和财产流转关系(动态财产关系)。民法所调整的财产关系的特点有:①是主体地位平等的一种财产关系;②这种财产关系一般是当事人自愿发生的,任何一方不得将自己的意志强加给另一方;③这种财产关系一般应遵循价值规律,实行等价有偿。

  人身关系是人们在社会生活中形成的具有人身属性,与主体的人身不可分离的、不以经济利益而以特定精神利益为内容的社会关系。

  民法不调整全部的人身关系,只调整平等主体之间的人身关系。民法所调整的人身关系的特点:①是主体地位平等的人身关系,而不是管理与被管理、领导与被领导、命令与被命令的关系;②是与民事权利的享有和行使有关的人身关系,而不是与政治权利的享有和行使有关的人身关系;③是与主体的人身不可分离,并且不具有直接经济内容的一种社会关系。

  2、(★)论民法的性质。

  我国民法的性质可概括为4个方面:

  (1)民法是调整社会主义市场经济关系的基本法。因为市场经济关系应具备三个要素,即确认市场主体、确认主体的权利、确认交易规则。正好民法确认和规范市场主体、确认和保护主体的财产权利,确认交易规则,为市场经济的发展提供基本的法律保障。民法中的主体制度、财产权制度、合同制度等是建立和发展市场经济所需要的最基本的制度。

  (2)民法是行为规范兼裁判规范。当民事主体进行民事活动时,民法是其行为规范;当民事主体间发生民事纠纷时,民法是法院或仲裁机构进行民事诉讼或民商事仲裁的裁判规范。

  (3)民法是实体法。民法规定民事主体的行为规则、确认主体的权利义务,因此为民事实体法。

  (4)民法是私法。私法是规定私人生活关系的法律。相对应的词是公私。公法是规定国家生活关系的法律。民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系,当然应属于私法的范畴。但要注意,当今法律有私法公法化的倾向,私法中也常常会夹杂着一些公法规范。

  此外,还有几处可考选择题的地方也应留意一下:

  1、形式意义上的民法指的是民法典。我国目前还没有形式意义上的民法。

  2、诚实信用原则和无过错原则是德国民法典时才确立,法男民法典时未确立。

  3、平等原则是民法的首要原则,自愿原则为民法的核心原则。

  4、民法一般没有溯及既往的效力,但法律另有明确规定除外的除外。

  5、民法可以类推解释适用。

  第二章 民事法律关系

  本章重点掌握3个名词解释、2道简答题、1道论述题,本章不考案例题。

  一、名词解释

  1、(★)民事法律关系

  民事法律关系是指根据民事法律规范确立的以民事权利义务为内容的社会关系。或表述为,民事法律关系是指由民事法律规范调整而形成的社会关系。

  2、民事法律事实

  民事法律事实,是指法律规定的能引起民事法律关系发生、变更或消灭的客观现象。

  3、连带责任

  连带责任,是指违反连带债务或者共同实施侵权行为而产生的民事责任,各责任人之间具有连带关系。

  二、简答题

  1、简述民事法律关系的特点。

  民事法律关系的特征:①民事法律关系是一种法律关系;②民事法律关系是平等主体之间的一种法律关系,一般是自愿设立的;③民事法律关系是以民事权利和义务为内容的法律关系。

  2、简述民事法律事实的的分类。

  民事法律事实可分为自然事实和人的行为。(1)自然事实是指与人意志无关能引起民事法律后果的客观现象。包括:①事件,即具体的自然事实。人的出生、死亡,自然灾害都是自然事实。②状态,即抽象的自然事实。如时间的经过、生死不明、成年、精神病状态、植物人状态等。(2)人的行为,是指直接体现人的意志,能够引起民事法律后果的客观现象。可将人的行为分为民事行为和事实行为。①民事行为,是指以发生民事法律后果为目的的行为。例如设立遗嘱、捐助财产、订立合同、抛弃财产和债务等。尤其是合同,是最重要、最普遍的民事行为。②事实行为,是指当事人实施行为并非以发生民事法律后果为目的,但因该行为实施的事实即直接依据法律规定在当事人之间发生民事法律后果的行为。当然,无论民事行为还是事实行为,都有合法行为和违法行为之情形。

  三、论述题

  1、(★)论述民事责任的概念和特征。

  民事责任是指民事主体因违反民事义务而依法应承担的民事法律后果。民事责任的特征有:①以民事义务为基础,是违反民事义务的法律后果;②以恢复被侵害权利为目的;③具有法律强制性;④是保护性民事法律关系的内容。(适当地作些展开)

  此外,还有几处可考选择题的地方也应留意一下:

  1、国家也能成为民事主体;

  2、根据民事权利的作用,民事权利可分为支配权、请求权、抗辩权和形成权;注意形成权的识别,特别喜欢考选择题。

  其他划分民事权利的的也应一般了解。

  3、自助行为的4个条件也可考多选题。

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  第三章 自然人

  本章重点掌握2个名词解释、5道简答题、1道论述题即可,本章可考案例题。

  一、名词解释

  1、自然人的民事权利能力

  自然人的民事权利能力是指法律赋予自然人享有民事权利和负担民事义务的资格。

  2、监护

  监护是指为无民事行为能力人和限制民事行为能力人设立保护人的制度。

  二、简答题

  1、自然人的民事行为能力划分的三个阶段。

  根据自然人的年龄、精神健康状态,将自然人的民事行为能力划分三类:(1)完全民事行为能力。包括①18周岁以上的自然人为完全民事行为能力人;②16周岁以上,以自己的劳动收入为主要生活来源的自然人视为完全民事行为能力人。(2)限制民事行为能力。包括:①10周岁以上未成年人;②不能完全辨认自己行为的精神病人。(3)无民事行为能力。包括:①不满10周岁的未成年人;②不能辨认自己行为的精神病人。他们的民事活动由其法定代理人代理行使。

  2、(★)简述监护人的职责。

  监护人的职责,又称监护的内容,具体包括:①保护被监护人的人身(照顾好其生活起居);②管理被监护人的财产(除为被监护人的利益外,不得处分被监护人的财产,[注]如不得将被监护人的财产赠给生活困难的兄弟);③管教被监护人的行为(应对被监护人的管教不力而发生的侵权行为承担民事责任);④代理被监护人的民事活动和民事诉讼活动。

  3、简述未成年人的监护人如何设定。

  未成年人之监护人的设立:(1)父母为法定监护人:未成年人的父母,是其当然的法定监护人。(2)父母以外的法定监护人:父母双亡或均丧失监护能力;或者均被取消监人资格,此时,由①祖父母、外祖父母;②成年的兄、姐,担任监护人。(3)其他亲友担任监人:未成年人的父母双亡,又没有祖父母、外祖父母及成年兄姐的,其他亲友愿意,父母所在单位或村委会、居委会同意。(4)单位担任监护人:无上述人的,则由父母所在单位、村委会、居委会或民政部门担任监护人。

  4、简述精神病人的监护人如何设定。

  精神病人之监护人的设立:(1)法定监护人的顺序为:①配偶;②父母;③成年子女;④其他近亲属。(2)非法定监护人担任:其他亲友,须其愿意且经精神病人所属单位或其居(村)委会的同意方可设立。(3)没有上述人,由其所在单位或居(村)委会或民政部门担任监护人。未成年精神病人的监护,适用未成年人的监护规定。

  5、简述宣告死亡的条件和程序。

  宣告死亡是经利害关系人申请,法院宣告下落不明满一定期自然人死亡的制度。宣告死亡的条件和程序:(1)须有利害关系人的申请。利害关系人有顺序限制:①配偶;②父母、子女;③兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;④其他有民事权利义务关系人。前一顺序人不同意,后一顺序人不得申请宣告死亡;但同一顺序人有人申请宣告死亡,有人不同意,则应宣告死亡。(2)须下落不明满一定期间。须离开住所无任何消息即下落不明满4年,从音讯消失的次日起算,战争期间下落不明,从战争结束之日起满4年;或因意外事故下落不明,从事故发生之日起满2年;或因意外事故有关机关证明不可能生存的。(3)须由法院依法宣告。法院受理后应发出公告。公告期1年,因意外事故经有关机关证明不可能生存的为3个月,期满仍无消息才宣告。

  三、论述题

  1、(★)论述民事权利能力与民事权利的区别。

  民事权利能力与民事权利的区别主要在于:(1)利益的可能性与现实性不同。民事权利能力仅是法律赋予民事主体享受权利和负担义务的资格,仅是民事主体享受民事权利的前提条件和可能性;而民事权利则是民事主体参与具体民事法律关系实际享有某种利益的形式,是以利益为内容的。(2)取决的意志不同。民事权利能力是由法律赋予的,不决定于民事主体的意志;而民事权利的享有可由民事主体的意思决定之。(3)能否放弃和转让不同。民事权利能力与民事主体的人身不可分离,既不能放弃,也不能转让;而民事权利除法律另有规定外,民事主体可以放弃和转让。(4)是否是否义务因素不同。民事权利能力不仅是享受民事权利的资格,也是负担民事义务的资格,换言之,民事权利能力也包括民事义务能力;而民事权利与民事义务是相互对立的概念,民事权利与民事义务是不能相互包含和相互替代的。

  四、案例题

  案例:甲被人民法院宣告死亡后3 年生还,人民法院根据甲的申请撤销对甲的死亡宣告。但是甲的妻子乙已在甲被宣告死亡期间继承甲的一栋房屋后与丙结婚,儿子由丁收养并办理了收养手续。甲父戊继承遗产包括一台电脑和一台彩电,其中彩电已由第三人购得。问:本案的婚姻、财产和收养关系应如何处理?

  答案:甲被宣告死亡后,发生与自然死亡相同的后果。乙与丙结婚是合法有效的,甲与乙的夫妻关系不能恢复;收养也是合法有效的,在宣告死亡期间送养不存在取得其同意的问题;第三人从合法继承人的手中购得,已经取得所有权,可以不返还。其他能够返还的都得返还。

  此外,还有几处可考选择题的地方也应留意一下:

  1、自然人的民事权利能力始于出生,终于死亡,胎儿和死者都无权利能力。

  2、自然人的民事权利能力一律平等。但自然人的民事行为能力却因年龄、智力而不相同,划分三个阶段。

  3、宣告失踪不是宣告死亡的必经阶段。

  4、自然人以户籍所在地为住所;自然人离开户籍地,最后连续居住一年以上的地方,可视为住所,但住院治病的地方除外。

  5、自然人的近亲属的范围包括:配偶、父母、子女,兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

  第四章 法人

  本章重点掌握2个名词解释、3道简答题、1道论述题即可,本章不考案例题。

  一、名词解释

  1、法人

  法人是指具有民事权利能力和行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

  2、(★)法定代表人

  法定代表人是指依照法律或法人章程规定,代表法人行使职权的负责人。

  二、简答题

  1、简述法人的特征。

  法人的特征:(1)是具有民事权利能力和民事行为能力的社会组织;(2)是依法独立享受民事权利和承担民事义务的社会组织。法人的独立性表现为:①组织独立;②财产独立;③责任独立。

  2、(★)简述法人的成立条件。

  法人成为应具备的条件:①依法成立;②有必要的财产和经费;③有自己的名称、组织机构和场所;④能独立地承担民事责任。

  3、简述法人的法定代表人的特征。

  法定代表人的特征:①是由法律或者法人的组织章程规定的;②是代表法人行使职权的负责人;③是代表法人进行业务活动的自然人。法人的法定代表人为其正职负责人;无正职负责人的,则为其主持工作的副职负责人。

  三、论述题

  1、论述法人的责任的概念和特征。

  法人的责任是指法人对其在民事活动中发生的债务负责清偿的民事责任。法人责任的特点:①法人责任是法人独立承担的民事责任,而不由其他组织或个人承担。②是法人对其自己债务承担的责任,而不对他人的债务承担责任,[注]包括不对他的法定代表人的个人非职务行为承担责任。③是以法人的独立财产承担的责任。④法人的责任不能代替法定代表人的过错应负的个人行政、刑事责任。

  此外,还有几处可考选择题的地方也应留意一下:

  1、法人的权利能力和行为能力具有差异性,而不像自然人的权利能力一律平等;

  2、法人应对自己的法定代表人和其他工作人员的与法人有关的活动,承担责任;

  3、法人的机关分为权力机关、执行机关和监督机关,但不是任何法人都有这三个机关;

  4、法人终止应进行清算,停止清算范围以外的活动,而不是所有的民事活动都不能进行,也不是主体资格都消灭了。

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  第五章 非法人组织

  本章重点掌握2个名词解释、2道简答题即可,一般不考论述题,本章可考案例题。

  一、名词解释

  1、合伙

  合伙是指由两个以上的人为了共同的目的,按照共同协议组成的联合体(广义);或者说,合伙是指两个以上的民事主体为了共同的经济目的,按照协议组成的不具有法人资格的营利性组织(狭义)。

  2、入伙

  入伙是指在合伙存续期间第三人加入合伙成为合伙人。

  二、简答题

  1、(★)简述合伙的特征。

  合伙具有以下特点:(1)合伙是按照共同协议组成的联合体。合伙人成立合伙的共同协议称为合伙合同。(2)合伙是独立从事经营活动的联合体。(3)合伙是由合伙人共同出资成立的联合体。普通合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资,也可以用劳务出资;有限合伙人不得以劳务出资。(4)合伙是合伙人共享收益、共担风险的社会组织。合伙收益由合伙人共享,合伙的经营风险由合伙人共担。在普通合伙中,合伙人对于合伙的债务负连带责任;在有限合伙中,有限合伙人以其认缴的出资为限对合伙债务承担责任,普通合伙人对合伙债务承担无限连带责任。

  2、简述有限合伙的特殊性。

  有限合伙的特点有:(1)设立上的限制。有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立,有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样:有限合伙企业登记事项中应当载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴的出资数额。(2)出资上的限制:有限合伙人不得以劳务出资。(3)经营上的限制:有限合伙人不得参与合伙事务的执行,对外不得代表合伙,但合伙的重大事务有参与决策和监督合伙的权利,行使这些权利不视为执行合伙事务。有限合伙人没有競业禁止的限制,可以同合伙进行交易。这对有限合伙人是有利的。(4)责任上的限制:有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。

  三、案例题

  案例:A合伙企业欠B公司货款86万元。A合伙企业是由自然人甲与独资企业C各出资50%设立的。合伙企业由于经营不善,仅有资产10万元,导致无力偿还该债务。问:(1)对该86万元债务应该如何承担清偿责任?为什么?(2)如果甲和独资企业C的财产不足以清偿债务,独资企业C的出资人是否有义务用个人财产清偿?说明理由。

  答案:(1)对该86万元债务,应首先以合伙的财产10万元来清偿,剩余部分由甲和C公司承担连带责任。合伙人甲和C独资企业在内部各承担50%,但对债权人B公司而言,应承担无限连带责任。甲或者C承担责任越出了自己应当承担的份额的,可向对方追偿。(2)如果甲和独资企业C的财产不足以清偿债务,独资企业C的出资人有义务用自己的个人财产清偿债务,因为独资企业的出资人对独资企业的债务不是以出资为限承担有限责任,而是以自己的其他个人财产承担无限责任。

  此外,还有几处可考选择题的地方也应留意一下:

  1、非法人组织除了合伙以外,还有有的分支机构、独资企业、个体工商户、农村承包经营户。

  2、非法人组织的债务,一般先以该组织的财产承担责任,不足部分再由其投资人(股东)承担,有限合伙人以认缴的出资为限是一个例外。

  3、某人入伙必须全体合伙人一致同意,一票即可否决。

  4、个体工商户、农村承包经营户的债务,个人经营的,以个人财产承担;家庭经营的,以家庭财产承担;用家庭财产投资的,或收益的主要部分供家庭成员享用的,也以家庭共有财产承担;在夫妻关系存续期间,收入为夫妻的共有财产,债务也以夫妻共同财产承担。

  第六章 民事法律关系客体

  本章重点掌握1个名词解释、3道简答题即可,本章一般不考案例题。

  一、名词解释

  1、民法上的物

  民法中的物是指民事主体能够实际控制或支配的具有一定经济价值的物质资料。

  二、简答题

  1、简述民事法律关系的客体的概念和特征。

  民事法律关系客体是指作为法律关系内容的民事权利和民事义务共同指向的对象。民事法律关系客体的特征:①有益性(须是能满足人们利益需要的财富);②客观性(包括客观物质世界的现象和客观精神世界的现象);③法定性(非为法律确认的客观现象不能)。

  2、简述民法上的物的物征。

  民法中物的特征:①存在于人身之外;②能够为人力所实际控制或支配;③能够满足人们的社会生活需要;④一般为独成一体的有体物。

  3、简述民事法律关系的客体有哪些。

  民事法律关系客体的种类:①物(包括金钱、有价证券);②其他财产(物以外的财产);③行为(人的工作和服务);④知识产品(商标、专利、技术秘密、发现等);⑤人身利益(身体、生命、健康、自由、名誉、个人秘密、荣誉等);⑥其他(信息等)。

  此外,还有几处可考选择题的地方也应留意一下:

  1、动产和不动产是物最重要的分类。其分类的意义曾考过简答题,其要点还可考多选题;

  2、主物与从物一定是要属于一个人所有;主物是起主要作用的物,从物是起辅助作用的物。能够单独发挥作用的物之间,不是主物与从物。例如西装的上衣与裤子,桌子和椅子,茶几和沙发,都不是主物与从物的关系。

  手表与表带;自行车与车锁;房屋与窗帘、汽车与备用轮胎、锁和钥匙、电视机和遥控器、拖拉机和挂拖等,都属于主物和从物的关系。

  3、原物与孳息,有产生和被产生的关系。一定要注意原物产生出了孳息后,原物一定要还存在,否则不是原物。例如,皮革和皮革制成的皮鞋,就不是原物与孳息,因为皮革制成的皮鞋后,皮革不存在了。鸡蛋与鸡蛋孵化出的小鸡,也是一样。

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  第七章 民事行为

  本章是全书的重点章节。本章重点掌握7个名词解释、4道简答题、2道论述题即可,本章可考案例题。

  一、名词解释

  1、(★)民事行为

  民事行为是指自然人、法人和其他组织自愿实施的欲发生民事法律后果的行为。

  2、意思表示

  意思表示是指行为人欲设立、变更、终止民事权利和义务的内在意思的外在表现。

  3、(★)民事法律行为

  民事法律行为是指公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。即民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的合法行为。

  4、附条件的民事行为

  附条件的民事行为是指行为人设定一定条件,以条件成就与否作为民事行为的效力发生与否的民事行为。

  5、无效民事行为

  无效的民事行为是指因根本不具备民事法律行为的要件,自始确定、当然、完全不能发生法律效力的民事行为。

  6、可撤销民事行为

  可撤销民事行为是指因意思表示有瑕疵,当事人可以请求法院或仲裁机构予以撤销或变更的民事行为。

  7、效力待定民事行为

  效力待定民事行为是指在行为成立时其是有效还是无效的效力尚不能确定,还待其后一定事实的发生权利人追认来确定其效力的民事行为。

  二、简答题

  1、(★)民事法律行为的特征。

  民事法律行为特征:①是民事主体实施的(主体特征)以发生一定民事法律后果为目的的行为(后果特征);②是以意思表示为要素的行为(要素特征);③是能发生当事人预期法律后果的合法行为(合法特征)

  2、附条件民事法律行为的条件所具备的特征

  附条件民事法律行为的条件所具备的特征:①尚未发生之事实;②能否发生不肯定;③合法的事实;④当事人约定的事项;⑤与当事人希望发生的法律效果不相矛盾的事实。

  3、已撤销的无效民事行为和可撤销民事行为的区别。

  已撤销的民事行为也是自始无效,发生与无效民事行为相同的后果,但两者存在很多区别:①两者发生的原因不同。前者因意思表示有瑕疵,后者因根本不具备生效要件即标的不合法。②两者的效力不同。前者在未撤销之前还是有效的,后者是自始无效的。③两者确认无效的条件不同。前者只有当事人才能主张,后者为当事人和利害关系人都可以主张,法院或仲裁机构也可以依职权认定。④两者确认无效的程序不同。前者须通过法院或仲裁机构撤销或变更,后者不待谁确认即是当然无效的。

  4、效力待定民事行为的特征和种类。

  效力待定民事行为的特征:①于成立时是否有效或无效处于不确定状态的;②既可成为有效的民事行为,也可成为无效的民事行为。效力待定民事行为的类型有:①限制民事行为能力人实施的依法不能独立实施的双务行为(待监护人的追认)。限制行为能力人纯获利益的单务行为有效;②无权代理行为(待无权代理中的本人的追认);③无权处分行为(待有处分权人的追认);④债权人同意欠缺的债务移转行为(待债权人的追认)。

  三、论述题

  1、(★)民事行为的成立条件和生效条件。

  民事行为的成立条件包括一般成立条件和特别成立条件。民事行为的一般成立要件,即所有的民事行为成立都必须具备的要件。包括:(1)行为人,即实施行为作出意思表示的主体。(2)意思表示,即内心意思须表现于外部。(3)标的,即行为内容。民事行为的特别成立要件,是指某些民事行为成立,除具备一般要件后还需要的条件。如实践性行为须交付标的物才能成立。

  民事行为生效要件包括一般生效要件和特别生效要件。民事行为的一般生效要件(民事法律行为应具备的条件),即所有的民事行为生效都必须具备的要件。包括①行为人具有相应的行为能力;②意思表示真实;③标的合法、确定、可能。合法才能生效,合法即是民事法律行为。民事行为成立要件中的要素项目都得合格,才能生效。标的合法应作扩张解释,即标的还须可能和确定。民事行为的特别生效要件,是指某些特殊民事行为生效除一般条件外还需要具备的条件。如遗嘱行为除遗嘱人有遗嘱能力、意思表示真实、处分遗产合法外,还得遗嘱人死亡。

  2、无效民事行为的种类和后果。

  无效民事行为不是不发生任何法律后果,只是不发生当事人所预期的法律后果,不按意思表示的内容发生后果。

  无效民事行为的后果有:①不得履行(尚未履行的);②返还财产(依无效行为取得对方财产的);③赔偿损失(在无效行为中有过错的一方赔偿对方;双方都有过错,各自承担相应的责任);④收缴财产归国家或返还财产给集体、第三人(当事人恶意串通损害国家、集体和他人利益的)。

  四、案例题

  案例:某手机商店新购进一批手机,每部定价2999元。售货员在制作标价牌时,误将2999元标为1999元。顾客甲入店,发现在别处卖3000元的手机在这里只卖1999元,因此甲一下就买了两部。事后,售货员才发现每部少收了1000元。商店经多方查找,终于找到甲,要求退货。甲称,自己买回两部手机是付了钱的,买卖已成交,不能反悔;再说,其中一部手机已以29950元卖给了乙。商店按甲所指找到乙,要求乙退回手机,乙也拒绝了商店的要求。 问:(l)商店与甲之间是什么性质的民事行为?。其效力如何?(2)如果商店诉请人民法院要求甲退货,其主张能否获得支持?如果商店诉请人民法院要求甲补足差价,人民法院能否直接判决撤销商店与甲之间的买卖合同?为什么?(3)如果商店诉请人民法院要求乙退回手机,其主张能否获得支持?为什么?

  答案:(1)商店与甲之间的行为属于重大误解的民事行为,属于可撤销可变更的民事行为。(2)法院可支持商店要求甲退货的主张。因为重大误解的民事行为,双方当事人都有撤销权,请求退货是行使撤销权的表现。但商店请求补足价款,是行使变更权(也是广义的撤销权),法院依法只能变更而不能撤销,这体现了法律对私法自治的干预的适度。(3)商店商店诉请法院要求乙退回手机的主张不应得到支持。因为乙是善意的第三人,基于交易方式、支付了合理的对价,且实际占有了该手机,依善意取得制度,他已经取得了该手机的所有权。

  此外,还有几处可考选择题的地方也应留意一下:

  1、民事行为以意思表示为要件,相对应的概念是事实行为,不是意思表示为要件,而以法律规定的要件为要件。

  2、民事法律行为都是合法行为,不合法的民事行为有无效的民事行为、可撤销的民事行为、效力待定的民事行为。

  3、附条件的民事法律行为的种类的判断应会做选择题,任何一个附条件的行为都一定是附积极的延缓条件、附消极的延缓条件、附积极的解除条件、附消极的解除条件之4种中的一种,一定要会判断。

  4、附期限的民事行为与附条件的民事行为的鉴别也应会做选择题,关键看是否一定会发生,期限一定会发生,条件不一定。

  第八章 代理

  本章为重点章节。本章重点掌握4个名词解释、3道简答题、1道论述题即可,本章可考案例题。

  一、名词解释

  1、(★)代理

  代理,一般指直接代理(狭义代理),是指代理人在代理权限内,以被代理人的名义进行民事活动,由本人直接承受其法律后果。间接代理即代理人在代理权限内以自己的名义与第三人实施民事法律行为,其后果由本人承受的一种法律制度。

  2、代理权

  代理权是指代理人以被代理人的名义进行民事活动,并由被代理人承担其法律后果的一种法律资格。

  3、表见代理

  表见代理,是指行为人没有代理权,但以被代理人的名义与第三人为民事行为,但第三人有理由相信行为人是有代理权的而与其进行民事法律行为,所产生的后果也归属于被代理人的法制制度。

  4、(★)再代理

  再代理,又称复代理,是指代理人在必要情形下,将部分或全部代理事项转托他人即再代理人进行的代理。

  二、简答题

  1、再代理的成立条件。

  再代理的成立条件:①为了被代理人的利益;②经原代理人授权;③事先(或事后报告)取得被代理人同意,但情况紧急除外。情况紧急是指由于急病、通讯联络中断等特殊原因,委托代理人不能自已办理代理事项,又不能与本人取得联系,如不转托会给本利益造成损失或扩大损失的情况。

  2、(★)表见代理的成立条件。

  表见代理的构成条件:①行为人无代理权却以本人名义为民事行为;②客观上有足以使相对人相信行为人有代理权的事实;③相对人主观上无过错即善意;④行为人与相对人的民事行为具备生效要件

  3、代理权行使的含义和原则。

  代理权的行使是指代理人在代理权限内实施代理行为。代理权的行使应遵循以下原则:①在权限内积极行使;②维护本人的利益;③合法行使代理权,不得滥用代理权。

  三、论述题

  1、(★)论述代理的特征。

  代理的法律特征有:①以被代理人的名义实施代理行为[注]可见这里介绍的是狭义代理的特征;②代理的内容主要是(但不限于)民事法律行为;③代理人以自己的智慧独立为代理行为;④在代理权限内实施代理行为;⑤实施代理的法律后果直接由被代理人承受。(适当展开)

  四、案例题

  案例1:甲去上海打工,将一台彩电委托乙保管。同时,乙委托甲将自己所有的名贵草药带到上海卖掉。甲将草药带到邻村的朋友丙家。丙是一名中医,他请甲将该草药卖给他,并许诺给甲800元的好处费。甲以低于上海市场价格近2000元的价格把草药卖给了丙。乙得知后请求甲和丙赔偿未果,一气之下将甲的电视机以自己的名义卖给了丁。问:(1)甲将草药卖给丙的行为是什么性质的行为?如何处理?(2)乙将电视机卖给丁的行为是什么性质的行为?效力如何确定?

  答案:(1)甲将草药卖给丙的行为属于滥用代理权的行为,属于代理人与第三人恶意串通损害被代理人利益的行为。依照法律的规定,代理人和第三人串通,损害被代理人的利益的,应当由代理人和第三人负连带责任。(2)乙将电视机卖给丁的行为属于无权处分行为,因为甲只委托乙保管电视机,并没有委托乙代理处分电视机,乙也是以自己的名义处分的(如果以甲的名义处分,则成立无权代理)。该行为效力待定,即取决于甲是否追认,追认则有效,拒绝追认则无效。

  案例2:个体户甲租赁了乙商场的柜台出售保健品,根据租赁合同中“乙商场应为甲的经营活动提供一切便利”的承诺,乙商场经常提供公章或合同章给甲,供其对外签订进货合同时用。甲后来经营不善,经与乙协商提前终止合同撤出商场。而此后不久,丙公司持盖有乙商场公章的合同,将一批货物运到商场,并要求其按约支付10余万元货款。经查:该合同系甲在租赁期间利用乙商场的公章所订。乙商场以合同非自己所订而且自己并不需要货物为由,拒收货物。问:(1)丙公司能否要求乙商场受领货物并付款?说明理由。(2)本案应何处理?

  答案:(1)丙公司能够要求乙商场受领货物并付款。其理由是甲的行为符合表见代理的成立条件,发生有权代理一样的后果。其一,尽管甲没有代理权却以商场的名义进行行为;其二,丙公司有理由相信甲有代理权乙商场的权利而与其签订了合同;其三,丙公司主观没有过错;其四,甲所代理的行为具有生效要件。(2)应先由乙商场承担受领货物并付款向丙承担责任,回头乙可就其损失向甲追偿。

  此外,还有几处可考选择题的地方也应留意一下:

  1、代理有法定代理、委托代理、指定代理,只有委托代理才需要授权。

  2、授予代理权为单方法律行为,切记!

  3、表见代理属于无权代理,本人知道行为人为无权代理而不表示反对,视为追认,实际上就是表见代理。

  4、代理是民事法律行为的延伸,民事法律行为可以本人亲自实施也可通过他人代理。但必须本人亲为的行为不得代理,主要有结婚登记行为、立遗嘱的行为。

  5、情况紧急下的再代理,本人拒绝追认也有效,后果不利也有效,代理人不担责。

  6、滥用代理权的行为有三种、对己代理、双方代理、与第三串通。但属于有权代理而非无权代理。

  7、再代理与本代理的区别,在于代理人是本人选任不是代理人选任。

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  第九章 诉讼时效与期限

  本章重点掌握5个名词解释、2道简答题、1道论述题即可,本章一般不考案例题。

  一、名词解释

  1、民事时效

  民事时效是指一定的事实状态持续存在一定时间后即发生一定法律后果的法律制度。

  2、诉讼时效

  诉讼时效是指权利人于一定期间内不行使请求法院保护其民事权利的请求权,就丧失该项请求权的法律制度。

  3、诉讼时效中止

  诉讼时效中止是指在诉讼时效期间的最后6个月内,因发生法定事由使权利人不能行使请求权的,暂停计算时效期间,待中止事由消除后,再继续计算诉讼时效期间。

  4、诉讼时效中断

  诉讼时效中断是指在诉讼时效进行中,因发生法定事由致使已经经过的诉讼时效期间全归无效,待中断事由消除后,重新开始计算诉讼时效期间。

  5、诉讼时效延长

  时效延长是指在诉讼时效完成后,权利人向法院提出请求时,经法院查明权利人确有正当理由未能及时行使权利的,可延长时效期间,使诉讼时效不完成。

  二、简答题

  1、诉讼时效的特点。

  诉讼时效的特征:①诉讼时效属于消灭时效,时效完成,起诉权没有消灭,只是通过诉讼保护权利的权利丧失,即胜诉权丧失(有观念主张,不是胜诉权一律消灭,而是对方时效抗辩权产生)。②具有强行性(不能由当事人约定)。③具有普遍性。除法律另有规定的以外,普遍适用于各种民事法律关系。

  2、诉讼时效中止和中断的区别。

  诉讼时效中止与诉讼时效中断的区别:①两者发生的事由不同。时效中止不由当事人主观意志决定,时效中断则可由当事人主观意志决定。②两者发生的时间不同: 时效中止只发生在时效期间的最后6个月内,诉讼时效中断可在时效开始后任何时间均可发生。③两者发生的后果不同: 时效中止只发生诉讼时效期间的停止计算,原来已经进行的诉讼时效仍然有效,中止事由消除后,诉讼时效继续进行。时效中断则发生已经经过的诉讼时效全归无效,重新开始计算诉讼时效期间的后果。

  三、论述题

  1、(★)诉讼时效与除斥期间的区别。

  诉讼时效与除斥期间的区别:①性质和后果不同。在性质上,诉讼时效期间届满消灭的是请求权,除斥期间届满则消灭的是形成权。在后果上,诉讼时效制度维护了新的法律关系,除斥期间则维护了原来的法律关系。②起算点不同。前者从权利人能够行使之日起计算,后者一般从权利成立之日时起算。③计算方式不同。前者为可变期间,后者为不变期间。④法律条文表述不同。前者表述为“时效为多少”或“某请求权多长时间不行使而不受保护”。后者表述为“某权利的存续期间为多长时间”或或“多长时间不行使而消灭”。⑤适用条件不同。前者完成后当事人自愿履行的不受时效限制,后者法院可依职权主动适用。

  四、案例题

  案例:甲与乙系邻居,2003年5月18日,甲搭乘乙的摩托车时,由于乙刹车时误踩油门与大树相撞,甲被摔倒在地上,造成颅骨骨折。在医院治疗后,甲花去医疗费14500元。甲出院后,乙经常去探望,甲未向其要求支付医疗费,但乙于2004年4月主动给甲送来了8000元医疗费。2005年3月,甲向乙要求支付住院期间剩余的医疗费6500元,遭到乙的拒绝。2006年2月2日,甲向法院提起诉讼,要求乙承担剩余的医疗费6500元。问:甲提起诉讼是否超过了诉讼时效?如何确定本案的诉讼时效?并说明理由。

  答案:甲提起诉讼没有超过诉讼时效。本案的诉讼时效应当这样确定: 2003年5月18日发生事故,甲被摔成颅骨骨折,属于人身伤害中伤害明显的,诉讼时效应从受伤之日即该日起算1年要求赔偿的诉讼时效期间。乙2004年4月主动给甲送来8000元医疗费,是义务人同意履行义务的行为,诉讼时效重新计算。2005年3月甲在1年的诉讼时效期限内向甲主张剩余医疗费的权利,诉讼时效再一次中断,重新计算。2006年2月2日在重新计算的1年的诉讼时效期限内向法院起诉,诉讼时效又一次重新计算。故本案不存在诉讼时效已过的问题。

  第二编 人身权

  第十章 人身权概述

  本章为次重点章节。本编3章中可考简答题的地方主要集中在本章。本章重点掌握3个名词解释、3道简答题、一般不考论述题和案例题。

  一、名词解释

  1、人身权

  人身权,又称人身非财产权,是指民事主体依法享有的与其人身不可分离的,以特定精神利益为内容的民事权利。

  2、人格权

  人格权是指作为民事主体必须具备的、以人格利益为客体的、并为法律所承认和保护的民事权利。

  3、身份权

  身份权是指民事主体基于特定的身份而享有的以身份利益为客体的人身权。它与民事主体的特定身份紧密相连,是法律为保护特定的身份利益而确认的权利。

  二、简答题

  1、(★)人身权的特征。

  人身权的特征:①客体为人身利益(不是人身本身);②具有专属性;③具有非财产性;④具有绝对性。

  2、(★)人格权的特征。

  人格权的特征:①人格权是民事主体终身所享有的权利;②人格权是以人格利益为客体的权利;③人格权是民事主体平等享有的权利。

  3、(★)身份权的特点。

  身份权具有以下特点:(1)身份权是与民事主体的特定身份相联系的非主体所固有的权利;(2)身份权是以身份利益为客体的人身权;(3)身份权非为民事主体所平等享有的权利。

  此外,还有几处可考选择题的地方也应留意一下:

  注意区分人格权和身份权:人格权知心朋友人人得有,身份权有身份的人才有。

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  第十一章 人格权

  本章重点掌握2个名词解释、3道简答题即可,本章不考案例题。

  一、名词解释

  1、肖像权

  肖像权是指自然人享有的以对自己肖像上所体现的人格利益为客体的人格权。

  2、(★)隐私权

  隐私权是指自然人享有的对其与社会公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。

  二、简答题

  1、精神性人格权有哪些?

  精神性人格权是指以非物质性的精神性人格利益为客体的人格权。包括:姓名权、名称权、肖像权、名誉权、隐私权等。

  2、名称权的内容有哪些?

  名称权的内容:①名称设定权;②名称使用权;③名称变更权;④名称转让权。

  3、侵犯名誉权中的阻却违法事由有哪些。

  下列行为不属于名誉侵权,阻却其违法性:(1)自然人通过合法途径反映情况;(2)各级人民代表、政协委员在会议上的发言;(3)单位依据职权对自己管理的干部、职工作出涉及个人品德的评价;(4)履行法律或道德上的义务;(5)正当的舆论监督及文艺评论;(6)事先同意的行为。

  此外,还有几处可考选择题的地方也应留意一下:

  1、物质性人格权只有三种:生命权、身体权、健康权,它们离开了人自然人的物质性机体不能存在。

  2、精神性人格权有5种:姓名权、名称权、肖像权、名誉权、隐私权,常与物质性人格权混在一起出多选题。

  第十二章 身份权

  本章重点掌握2个名词解释即可,本章一般不考案例题。

  一、名词解释

  1、亲权

  亲权是指父母基于父母身份享有的对未成年子女进行抚养、教育和保护的身份权。

  2、配偶权

  配偶权,是指夫妻双方基于配偶关系而相互享有的身分权。

  二、简答题

  无。

  此外,还有几处可考选择题的地方也应留意一下:

  1、亲权与亲属权的区别,尤其是父母对未成年子女或成年子女的权利分属亲权和亲属权。

  2、荣誉权是身份权,名誉权是人格权。

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  第三编 物权

  第十三章 物权概述

  本章重点掌握3个名词解释、3道简答题、1道论述题即可,本章一般不考案例题。

  一、名词解释

  1、(★)物权

  物权是指民事主体在法律规定的范围内,直接支配特定的物而享受其利益,并得排除他人干涉的权利。

  2、(★)物权法定原则

  物权法定原则(又称物权法定主义),是指当事人只能依法律的规定设立物权,即物权的种类、内容由法律直接规定,不允许当事人任意创设或改变。

  3、物权的变动

  物权的变动可以从两个方面理解:就物权自身而言,物权的变动是指物权的发生、变更、转让和消灭的运动状态;就物权主体而言,物权的变动是指物权的取得、丧失与变更。

  二、简答题

  1、(★)物权的特征。

  物权的特征:①物权是以特定的物为客体的一种权利,一种财产权利(客体特征);②物权是支配权(内容特征),是直接支配特定的物的权利;③物权是具有排除性的权利(主体特征),物权是对世权、绝对权。

  2、物权的排他效力的含义和具体表现。

  物权的排他效力是指在同一物上已存在物权有排除在该物上再成立与其内容互不相容的物权的效力。该效力由物权为支配权所决定的。

  物权效力强弱的排序,所有权排他效力最强;以占有标的物为内容的定限物权次之;不以占有标的物为内容的定限物权排他性最弱。

  具体而言:(1)所有权之间不能并存。(2)用益物权之间原则上不能并存。(3)担保物权之间原则上可以并存。(4)不同种类的物权可以并存。

  3、预先登记包括哪些内容。

  预告登记主要包括以下三项内容:(1)当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记;(2)预告登记后,未经预告登记权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力;(3)预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月未申请登记的,预告登记失效。

  三、论述题

  1、(★)物权的优先效力

  物权的优先效力包括物权之间的优先效力和物权对债权的优先效力。

  (1)物权之间的优先效力。一物存在两项内容或性质不同的物权时,一般为先成立物权优先于后成立物权。即时间在先,权利在先。

  两项例外:1)定限物权优先于所有权;2)法律规定了物权先后顺序的依法律规定。例如,《物权法》第239条规定:“同一动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。”海商法规定,船舶优先权优先于船舶留置权,船舶留置权优先于船舶抵押权。

  (2)物权优先于债权的效力,是指一物上债权与物权并存时,物权效力优先于债权,包括:作为物权的所有权优先于债权、作为物权的用益物权优先于债权、作为物权的担保物权优先于债权。

  也存在着例外,即债权在特殊情形下也具有优先于物权的效力。主要情形有:(1)租赁合同的出租人将租赁物出卖给受让人时,受让人虽取得租赁物的所有权,但不能以该所有权对抗承租人的租赁权。这就是所谓的“买卖不破租赁”规则。(2)按照约定向登记机构申请预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。(3)在建设工程价款优先受偿权中,如果商品房的买受人支付了大部分款项的,则该优先受偿权不能对抗买受人的债权。

  此外,还有几处可考选择题的地方也应留意一下:

  1、原始取得有:生产、收取孳息、时效取得、先占、善意取得、发现埋藏物和隐藏物、拾得遗拾物、添附、国家或集体取得无主财产、没收、征税等,都是原始取得

  2、继受取得的方式:买卖、赠与、互易、遗赠、继承是基本方式。

  3、物权变动的公示,不动产看登记,动产看交付。但所有权特殊的取得方式中有:征收、没收、法院判决、仲裁委员会裁决,这些法律文书生效时即发生所有权的变动,不以过户登记时间为准。

  4、异议登记后15日不起诉,自动失效。

  第十四章 所有权

  本章重点掌握3个名词解释、5道简答题、1道论述题即可,本章可考案例题。

  一、名词解释

  1、所有权

  所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。

  2、共有

  共有,是指两个以上的权利主体对同一项财产共同享有所有权的法律制度。

  3、(★)善意取得

  善意取得又称即时取得,是指无权处分人将不动产或者动产有偿转让于善意第三人时,该第三人即取得该不动产或者动产的所有权的法律制度。

  二、简答题

  1、所有权的特征。

  所有权的特征:①自权性,即对自己的物所享有的物权;②全面性,即所有权是完全物权;③所有权具有单一性,所有权的单一性又称整体性、浑一性,是指所有权系对标的物具有概括管领支配力或统一支配力的物权。所有权尽管有占有、使用、收益、处分等各种权能或作用,但所有权并不是这些权能或作用的总和,而是各种权能浑然一体的整体性权利。④弹力性,即所有权的单一内容可以自由伸缩。⑤恒久性,即为无期物权。

  2、国家所有权的特征。

  国家所有权是指国家对国家所有即全民所有的财产依法享有占有、使用、收益和处分的权利。

  国家所有权具有以下特点:(一)国家所有权的主体是国家;(二)国家所有权的客体具有广泛性;任何财产都可以成为国家所有权的客体而不受限制,而且有些财产属于国家专有。(三)国家所有权的取得方法具有特殊性,如征收、没收、税收等。(四)国家所有权的行使具有特殊性。在一般情况下,国有财产由国务院代表国家行使所有权。(五)国家所有权的保护具有一定的特殊性。例如,在企业改制、合并分立、关联交易等过程中,低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的,应当依法承担法律责任。

  3、(★)善意取得的成立条件。

  善意取得应具备的条件有:①标的物可为动产和不动产。当然,法律禁止流通物不适用善意取得。在我国,盗窃物为禁止流通物)。②让与人须为无权处分动产或不动产的占有人。③受让人须基于交易行为且须支付了对价。④受让人受让财产时须为善意(即受让人不知道或不应当知道让与人无让与权)。⑤转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。

  4、建筑物区分所有权的特征。

  建筑物区分所有权具有以下特点:①客体的特殊性,即为一栋可以区分所有的建筑物;②内容的复合性,即该权利为专有权、共有权及共同管理权复合而成的特别所有权;③主体的双重身分性,即权利主体既是专有部分的专有权的所有人,又是共有部分的共有权人。

  5、共有的特征。

  共有的特征:①主体的多数性,即两人以上;②客体的同一性,即同一项财产,可为集合财产;③内容的双重性,即存在对内对外双重属性;④共有权的联合性,即所有权的联合,而不是独立的所有权类型;⑤产生原因的共同性。不外乎合伙关系、家庭关系、夫妻关系等。

  三、论述题

  1、相邻关系的特征。

  相邻关系是指相互毗邻的不动产所有人或使用人之间在行使所有权或使用权时,因相互间给予便利或接受限制所发生的权利义务关系。相邻关系的特征有:①主体具有多数性;②标的物具有相邻性;③产生具有法定性;④内容具有复杂性;⑤客体或标的具有特殊性(为行使不动产权所体现利益。(适当展开)

  四、案例题

  案例1:甲、乙、丙三人按1∶2∶2的比例出资购买一农用小型设备。在使用过程中,因设备发生故障,乙将该设备送到丁处维修,丁要求乙支付500元维修费,乙仅愿意支付与自己所占份额相应的部分。在设备闲置期间,丙未经甲、乙同意,将该设备在二手设备市场以合理价格转让给了戊。请问:(1)乙拒绝偿还全部维修费是否合理,该债务应如何承担?(2)丙是否有权转让该设备?说明理由。(3)戊是否能够取得该设备的所有权?为什么?

  答案:本案中,甲乙丙三人针对该农用小型设备存在按份共有关系。(1)乙拒绝偿还全部维修费是合理的,因为按份共有的外部关系上,如果义务是可分的,共有人只需按照自己的应有部分对第三人承担义务即可,故修理费500元应由甲乙丙分别支付100元、200元、200元。(2)丙无权转让该设备,因为对共有物的处分,必须全体共有人的共同决定。本案中,丙未经甲乙的同意擅自处理的行为为无权处分。(3)戊能够取得该设备的所有权。因为该设备为动产,戊在二手设备市场上基于交易行为占有了该设备,且支付以合理价格,完全符合善意取得的成立要件,戊已善意取得该设备的所有权。

  案例2:2001年3月,甲在出国之前将一块翡翠玉交给乙保管。2002年1月25日,乙擅自将该翡翠玉以8000元的价格卖给了知情的丙,乙和丙都已经履行完毕。2002年12月甲回国后,获知了该情形。(1)甲是否可以要求丙归还该翡翠玉?为什么?(2)丙已经支付的价款应该怎么处理?

  答案:(1)甲可以要求丙归还该翡翠,因为丙不能善意取得该翡翠。善意取得应具备的条件:①标的物须为动产(物权法规定不动产也可);②让与人须为无权处分动产的占有人;③受让人须基于交易行为而取得动产的占有且须支付对价;④受让人受让财产时须为善意(即受让人不知道或不应当知道让与人无让与权)。丙的行为因不符合第④个条件,故不能善意取得。(2)丙已经支付的价款应以不得得利为由向乙主张返还。乙得到利益,使丙受到损失,乙得到利益与丙的损害之间有因果关系,乙得到8000元款项没有合法的根据,乙的行为构成不当得利,应将不当得到的利益返还给利益受损失的人。

  此外,还有几处可考选择题的地方也应留意一下:

  1、建筑物区分所有权是三种权利的复合:专有权、共有权、共同管理权;

  2、按份共有与共同共有无法确定时,以按份共有论(家庭关系的除外)。

  3、禁止流通物(盗窃物即属于)不适用善意取得。

  4、相邻关系是彼此的,法定的,这和地役地完全不同。

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  第十五章 用益物权

  本章重点掌握5个名词解释、3道简答题、2道论述题即可,本章一般不考案例题。

  一、名词解释

  1、用益物权

  用益物权是指对于他人之物,以物的使用收益为目的而设立的物权。

  2、土地承包经营权

  土地承包经营权是指土地承包经营权人依法享有的对其承包经营的耕地、林地、草地等占有、使用和收益以及自主从事种植业、林业、畜牧业等农业生产的权利。

  3、建设用地使用权

  建设用地使用权是指土地使用人为营造建筑物或其他工作物而使用国有土地的权利。

  4、宅基地使用权

  宅基地使用权是指宅基地使用权人为建造住宅及其附属设施而使用集体所有土地的权利。

  5、地役权

  地役权是指为自己土地的便利而使用他人土地的权利。

  二、简答题

  1、用益物权的特征。

  用益物权的特征:①具有用益性,即以物的使用收益为目的的物权;②具有独立性,即不以用益物权人对所有人享有其他财产权利为前提;③占有性,即即以实际上支配占有用益物为成立条件;④客体一般是不动产,但我国物权法规定,动产也可以成为用益物权的客体。

  2、(★)土地承包经营权的特征。

  土地承包经营权的特征:①土地承包经营权的目的在于在他人土地上从事农业活动。②主体是农业生产者。一般是农村集体经济组织成员,但不限于此。③土地承包经营权的客体是农村土地。包括农村集体所有的土地或国家所有交由集体使用的土地。④土地承包经营权的取得具有严格的程序性。《农村土地承包法》第19条规定,采用家庭承包方式设立土地承包经营权的,应按下列程序进行:村民会议选举产生承包工作小组、承包工作小组依法拟订承包方案、村民会议讨论通过承包方案、公开组织实施承包方案、签订承包合同。

  3、宅基地使用权的特征。

  宅基地使用权具有以下特点:(1)宅基地使用权的客体是集体土地。(2)宅基地使用权的主体具有特定性。限于该农民集体的成员。(3)宅基地使用权的目的在于建造住宅及其附属设施。(4)宅基地使用权原则上没有期限性和流通性。宅基地使用权是权利人使用集体所有土地的权利,这一权利没有期限的限制,只要土地上的住宅存在,宅基地的使用权也同时存在。同时,我国现行法不允许宅基地使用权单独转让,也不允许单独继承。

  三、论述题

  1、(★)建设用地使用权的特征。

  建设用地使用权的特征:①以国有土地为标的物,属于不动产物权。[辩]建设用地使用权是可以存在国有土地上或建筑物上的一种用益物权(×)。②以国有土地的开发为目的,即营造建筑物或其他工作物。③具有期限性(40-70年不等)和可让与性(土地使用权可以合法转让)。(应适当展开)

  2、地役权的特征。

  地役权的特征有:①是存在于他人土地上的物权;②是为需役地便利而设定的物权;③是具有从属性的物权,即不得与需役地分离而为让与或成为其他权利如抵押权的标的;④是具有不可分性的物权,地役权的发生、消灭、享有和负担都具有不可分性。

  此外,还有几处可考选择题的地方也应留意一下:

  1、用益物权一般在不动产上设定,尽管物权法规定了动产也可以设定,但目前暂时没有。

  2、建设用地使用权只能在国有土地上设定,但土地承包经营权一般在集体土地上,也可在国有的土地上。

  3、不动产物权一般是登记要件主义,不登记不产生物权,但土地承包经营权、宅基地使用权、地役权却都采登记对抗主义。

  4、土地承包经营权可以出租、转包、代耕、互换等,但转让需经发包方同意。

  5、通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地,依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定,其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。

  第十六章 担保物权

  本章重点掌握3个名词解释、5道简答题、1道论述题即可,本章可考案例题。

  一、名词解释

  1、担保物权

  担保物权是指权利人以确保债权的实现为目的,于债务人或第三人的特定财产或权利上所设定的物权。

  2、抵押权

  抵押权是指抵押权人(即债权人)对于抵押人(可为债务人或第三人)不转移占有而供为担保的财产,于债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时,可就担保的财产优先受偿的权利。

  3、质权

  质权是指债权人因担保其债权而占有债务人或第三人提供的财产,于债务人不履行债务时,可用其所占有的标的物的价值优先其他债权人受偿的一种担保物权。

  二、简答题

  1、抵押权的特点。

  抵押权的特征:①不转移占有性,即为不转移占有的担保物权;②标的物的广泛性,即可以以不动产、动产和权利设定;③具有特定性,即为抵押物及其担保的债权均特定的担保物权;④具有顺序性,即为同一财产上设定数个抵押权时有先后顺序(同日登记为同一顺序),在实现抵押权时,顺序在先的优先受偿。

  2、(★)动产浮动抵押的特点。

  动产浮动抵押权的特点:①动产浮动抵押权中的抵押人限于企业、个体工商户、农业生产经营者。国家机关、社会团体、事业单位以及非从事生产经营的自然人不能设立动产浮动抵押权。②动产浮动抵押权的客体限于抵押人的生产设备、原材料、半成品、成品。其他的动产、不动产、权利不能设立动产浮动抵押权。③动产浮动抵押权的客体包括现有的动产以及将有的动产。至于具体以哪种动产设立动产浮动抵押权,应由抵押合同约定。④动产浮动抵押权设立后,抵押的财产处于不断变动之中,抵押人可以将抵押的原材料投入生产,也可以出卖抵押财产。同时,新增抵押财产范围内的动产也应列入抵押财产之中。可见,动产浮动抵押权的客体具有不确定性。只有在具备法律规定的事由时,抵押的财产才能确定。

  3、质权的特点。

  质权的特征有:①标的物为动产和权利,不为不动产(标的物的种类特征);②在债务人或第三人交付财产上设定,即标的物须特定并移转占有(标的物特定的方式特征);③以债权人持续占有质物为存续要件(公示方式特征)。

  4、留置权的特点。

  留置权的特征:①是法定担保物权,不存在一个留置权的合同。②可发生二次效力性。债权到期后未得到履行时可留置,此为一次效力;超过一定期限仍不履行即可变价受偿,此为二次效力。③是动产担保物权,留置物只能是动产。④是转移占有的担保物权。

  5、取得留置权应具备的条件。

  取得留置权应具备的条件:①须债权人占有一定的财产;②债权人占有的是债务人交付的动产; ③债权人占有的动产与债权之间存在关联关系。④须债权已届清偿期。以上4个条件缺一不可。

  三、论述题

  1、(★)担保物权的特征。

  担保物权的特征:①担保物权具有变价受偿性。即在债务人到期不履行债务时,担保物权人可就担保物的交换价值优先受偿。②担保物权具有从属性。即该物权从属于主债权。③担保物权具有不可分性。即在担保物权人就其债权全部受偿前,可就担保物的全部行使权利。④担保物权具有物上代位性。即在担保物毁损灭失或被征收而受有赔偿金、保险金或补偿金时,可从中优先受偿。

  四、案例题

  案例:李某以自有房屋为抵押,向银行借款20万元,双方在5月4日签订了抵押合同,但未办理登记。后李某又向王某借款30万元,以上述房屋为抵押,双方在5月6日签订了抵押合同,并于5月10日办理了抵押物登记。因王某认为房屋价值太小,李某又将一祖传玉器交给王某,双方签订了质押合同。现李某无力返还借款,且银行和王某的债权都已到清偿期,房屋拍卖得款25万元,玉器拍卖得款8万元。问:(1)银行和王某对拍卖房屋的价款是否享有优先受偿权?说明理由。(2)王某对拍卖玉器的价款是否享有优先受偿权?说明理由。(3)拍卖房屋和玉器的价款应如何清偿债务?

  答案:(1)王某对拍卖房屋的价款享有优先受偿权。因为李某与王某签订了抵押合同并且办理了抵押登记,抵押权已有效设定,王某对抵押物的价款有优先受偿权;而银行与李某虽签订了抵押合同且在前面签订,但对该房屋价款没有优先受偿权,因为不动产物权采登记生效主义,未登记不产生物权,银行对李某的房屋不享有抵押权。(2)王某对拍卖玉器的价款享有优先受偿权,因为有质押合同,且交付了质物,质权有效设定。(3)拍卖房屋的价款25万元应全部还给王某,拍卖玉器的价款8万元中的5万元也应还给王某,剩余的3万元可以用来偿还对银行乙的债务。

  此外,还有几处可考选择题的地方也应留意一下:

  1、不得抵押的财产包括: ①土地所有权;②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权);③学校、幼儿园、医院等事业单位、社会团体的公益设施;④所有权、使用权不明或者有争议的财产;⑤依法被查封、扣押、监管的财产;⑥依法不得抵押的其他财产。

  2、浮动抵押的主体限于企业、个体工商户、农业生产经营者,限于动产。

  3、抵押财产可为动产、不动产、权利;质押财产只能为动产、权利;留置财产只能为动产。

  4、抵押权、质权是约定担保物权,留置权为法定担保物权;

  5、抵押权为不转让占有的担保物权,质权和留置权都是转移占有的担保物权;

  6、抵押权所担保的债权范围,没有约定的,包括①主债权及②利息、③违约金、④损害赔偿金和⑤实现抵押权的费用。但质权和留置权所担保的债权范围为:①主债权及②利息、③违约金、④损害赔偿金、⑤质物(留置物)的保管费用;⑥实现质权的费用。区别在于:后两者多了一个保管费用,因为转移占有的原因。

  7、禁止流抵押条款和流质押条款。

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  第十七章 占有

  本章重点掌握2个名词解释、2道简答题即可,本章不考案例题。

  一、名词解释

  1、占有

  占有是指占有人对物有事实上的管领力的事实。

  2、善意占有

  善意占有是指占有人不知道或不应当知道无占有权利而进行的占有。

  二、简答题

  1、占有的法律特征。

  占有的特征:①占有的客体为物,可为动产或不动产。[注]不能为权利,可为独立物或非独立物。②占有为法律所保护的事实,而不是一种权利。对占有进行保护的目的,在于维护社会秩序,增进社会福利。③占有的成立须占有人对标的物有事实上的管领力。

  2、占有人的权利和义务

  占有人的权利和义务有:(1)占有人的使用、收益权;(2)费用求偿权;(3)返还占有物及其孳息的义务。无论是善意占有人还是恶意占有人,对于真正权利人都负有返还占有物及孳息的义务。(4)赔偿损失的义务。物权法规定,因使用占有的不动产或者动产,致使该不动产或者动产受到损害的,恶意占有人应当承担赔偿责任。

  此外,还有几处可考选择题的地方也应留意一下:

  1、占有一种法律保护的事实,而浊一种权利;

  2、善意占有和恶意占有是对无权占有的再分类,有权占有无所谓善意和恶意。

  3、有权占有、无权占有;自主占有、他主占有;直接占有和间接占有,要能够判断得出。

  第四编 债权

  第十八章 债的概述

  本章重点掌握3个名词解释、3道简答题即可,本章不考案例题。

  一、名词解释

  1、债

  债是指特定的当事人之间的一种民事法律关系。

  2、(★)选择之债

  选择之债是指债物标的为两项以上,当事人可以选择其中一项来履行的债。

  3、连带之债

  连带之债是指债的主体一方为多数人,多数一方当事人彼此之间有连带关系的债。

  二、简答题

  1、债的特点。

  债的特征:(1)从主体上看,债是特定当事人之间的财产法律关系;(2)从客体上看,债是特定行为即给付为客体的法律关系;(3)从内容上看,债是一种财产法律关系。

  2、(★)债权的特点。

  债权的特征:①债权是请求权(物权为支配权);②债权是相对权(物权为绝对权);③债权的设定具有任意性(物权的设定为法定主义);④债权是有期限性权利(物权中的所有权为无期权利)。

  3、债的客体给付的具体方式有哪些。

  债的客体又称债的标的,是指债权人的债权和债务人的债务共同指向的对象。债的客体是特定的行为,即给付。给付的方式:①支付金钱;②交付财物;③提供劳务;④完成工作;⑤提交成果;⑥转移权利;⑦不作为。

  此外,还有几处可考选择题的地方也应留意一下:

  1、债的主体双方当事人都特定,不然就不是债。

  2、债的客体又可称债的标的,但不能称为债的标的物。债的客体是给付行为,一定要有动词,支付金钱、交付货物,而不能说是金钱、货物,不然即为物权的客体了。

  第十九章 债的发生

  本章为为章节。本章重点掌握2个名词解释、3道简答题即可,本章可考案例题。

  一、名词解释

  1、无因管理

  无因管理是指没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的法律事实。

  2、不当得利

  不当得利是指没有合法的根据取得利益而使他人遭受损失的事实。

  二、简答题

  1、债的发生原因有哪些。

  债的发生原因又称债的发生根据,是指产生债的法律事实。包括:①合同、②不得得利、③无因管理、④侵权行为、⑤缔约过失。

  2、(★)不当得利的成立条件。

  不当得利的成立条件:①一方受有利益,是一方当事人因一定的事实结果而受有利益。②须他方受有损失,包括直接损失和间接损失。③须一方受有利益与他方受损失间有因果关系。④一方受有利益无合法根据。此为实质性要件。

  3、(★)无因管理的成立条件。

  无因管理的成立要件:①前提要件,管理了他人的事务;②主观要件,有为他人利益而管理的内心意思;③原因要件,管理他人事务没有法定或者约定的义务。

  三、案例题

  案例:2006年国庆期间,李军一家外出旅游,李军走后,张刚发现李家的院墙如果不及时修缮的话,就有倒塌的危险,张刚遂决定帮其修缮。为了尽早修缮完毕,张刚雇佣了同村的水泥工王平维修,张刚和王平约定修缮完毕后张刚给付劳务费200元,二人用时3天修缮完毕,张刚垫付材料费300元。问:(1)张刚帮李军修缮院墙的行为是何种性质的行为?说明理由。(2)张刚能否请求李军偿还材料费300元?张刚能否请求李军履行对王平的给付劳务费的义务?(3)如果张刚在修缮过程中因堆放的建筑材料滑落受伤,为治疗而花了100元,他能否要求李军承担该治疗费?(4)张刚能否请求李军向自己支付劳动报酬?

  答案:(1)张刚帮李军修缮院墙的行为成立无因管理。张刚为李军的利益,管理了李军的事,且没有约定的义务或法定的义务,完全符合无因管理的成立要件。(2)张刚能请求李军偿还材料费300元和请求李军履行对王平的给付劳务费的义务。因为民法通则第93条规定,管理人有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。(3)如果张刚在修缮过程中因堆放的建筑材料滑落受伤,为治疗而花了100元,他能够要求李军承担该治疗费。民通意见第132条规定,民法通则第93条规定的管理人可以要求受益人偿付的必要费用,包括在管理或者服务活动中直接支出的费用,以及在该活动中受到的实际损失。(4)张刚不能请求李军向自己支付劳动报酬。因为无因管理是法定之债,其后果为法律规定,法律没有规定可以主张报酬。

  此外,还有几处可考选择题的地方也应留意一下:

  1、无因管理为合法的事实行为,不当得利为事件。

  2、债的发生原因5种:①合同、②不得得利、③无因管理、④侵权行为、⑤缔约过失。可考多选题。

  第二十章 债的效力

  本章重点掌握2个名词解释、2道简答题、1道论述题即可,本章可考案例题。

  一、名词解释

  1、债的效力

  债的效力是指因债而产生的对当事人双方的法律约束力。

  2、债的保全

  债的保全是指法律为防止债务人财产不当减少而给债权人的债权带来危害,允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利,或请求法院或仲裁机构撤销债务人单方实施的法律行为的法律制度。[注]该定义实际上包括债权人代位权和撤销权两部分。

  二、简答题

  1、债权人的代位权的特点。

  债权人的代位权是指债权人为保全自己债权,在债务人怠于行使其对第三人的权利而害及债权时,以自己名义代位行使债务人对第三人之权利的权利。代位权的特点:①是债权人基于对债务人的债权而对债务人的债务人主张权利,体现债的效力的扩张,是法定权利;②债权人以自己的名义,而不是以债务人的名义或代理人的名义主张权利;③是代位债务人行使原本属于债务人的请求权,不为形成权;④应通过法院来行使,而不是直接行使。

  2、(★)债权人的代位权的成立条件。

  代位权的成立要件:①须债务人对第三人次债务人享有权利(债权);②须债务人怠于行使其权利;③债务人已陷于迟延,即债权人对债务人的债权已届清偿期;④有保全债权的必要。“有保全债权的必要”采客观标准,只要两个债权均已到期,且债务人未以诉讼或仲裁的方式主张权利即可

  三、论述题

  1、(★)债权人的撤销权的概念和成立条件。

  债权人的撤销权视债务人所为的行为系无偿行为还是有偿行为而有所不同。无偿行为只需要客观要件即可;若是有偿行为,则必须有客观要件的同时,具有主观要件。(1)客观要件:①须有债务人减少财产行为;②须债务人行为有害债权;③须债务人行为以财产为标的;非以财产为标的者不得撤销。如结婚、收养或终止收养、继承的抛弃或承认、以提供劳务为目的的法律行为等;④须债务人行为在债权成立之后。(2)主观要件:债务人以明显不合理的低价(恶意)转让财产对债权人造成损害的,行使撤销权要求以受让人知情(恶意)为要件。[注]即在有偿行为的场合,债权人的撤销权以债务人的主观上有恶意为成立要件,以受让人的主观上有恶意为行使要件。受让人为善意时,不得撤销其与债务人的民事法律行为。

  四、案例题

  案例1:曹某为开服装加工厂,向某商业银行贷款30万元,购置了机器设备,约定还款期限为2年。曹某办起加工厂后,因整个服装市场不景气,销售服装利润低,加之没有经验,结果未收回成本,还赔上多年积蓄。还款到期,某商业银行催付,曹某说,就是变卖家中财产也要还贷。后曹某拍卖家中财物,其中有一辆面包车,正好有朋友宋某想买用于运货,为了送人情,曹某就以3000元价格卖给了宋某(市价2万元)。在此期间,曹父去世,曹某表示放弃继承权。两个月后,经核算,曹某家中财物共拍得26万元。某商业银行得知曹某低价转让面包车后,要求曹某重新拍卖面包车。此时,曹某的另一债权人卢某也主张用拍卖款偿还自己5万元债务。某商业银行认为自己请求在先,不同意卢某参与拍卖款分配。为此,发生纠纷。问:(1)某商业银行是否有权请求法院撤销曹某和宋某买卖面包车的合同?为什么?(2)某商业银行可否主张自己请求在先而对抗卢某的债权?为什么?(3)某商业银行如果主张撤销曹某放弃继承权的行为法院是否应支持?为什么?

  答案:(1)某商业银行有权请求法院撤销曹某和宋某买卖面包车的合同。因为曹某与宁某实施的以明显不合理的低价转让面包车的行为,危害到了某商业银行的债权,且受让人知情,符合债权人撤销权的成立条件。(2)某商业银行不可主张自己请求在先而对抗卢某的债权,因为债权彼此平等,特权才具有优先性,而某商业银行对该面包车不享有担保物权。(3)某商业银行如果主张撤销曹某放弃继承权的行为,法院不应支持。因为非经财产为标的的行为不得撤销,曹某放弃继承权的行为乃身份行为。

  案例2:2000年10月15日华悦公司与信用社签订了一份贷款合同,约定:信用社提供给华悦公司50万元作为流动资金,期限1年,自2000年10月15日至2001年10月15日。合同签订后,信用社向华悦公司放贷50万元。2001年10月15日合同到期后,华悦公司因经营不善,无力偿还借款本息。另外查明,恒升公司欠华悦公司货款80万元,2001年5月1日到期,但恒升公司一直没有清偿,华悦公司也一直未积极追讨。问:(1)信用社是否可以行使代位权?为什么?(2)如果信用社可以行使代位权?其应以谁的名义来行使?如何行使?(3)如果信用社可以行使代位权,其行使权利的范围多大?权利行使的效果如何?

  答案:(1)信用社可以行使代位权。本题中的情形符合代位权的构成要件;债务人怠于行使其权利,债务人已陷于迟延,有保全债权的必要。(2)信用社应以自己的名义来行使,应该由信用社通过诉讼程序行使,不得直接向债务人或第三人行使。(3)信用社行使代位权以自己的债权为限,即只能请求法院判决恒升公司偿付50万元。因为代位权行使的界限,以保全债权人债权的必要为限度。债权人行使代位权的请求数额超过债务人所付债务数额或者超过次债务人所付的债务数额的,对于超出部分,法院不予支持。一般认为,债权人行使代位权的效果,直接归属于债务人。如果债务人怠于受领,债权人可代位受领。但是债务人仍有权请求债权人交付所受领的财产。但是根据最高法院的司法解释,在代位权诉讼中,债权人向次债务人提起的代位权诉讼,经法院审理后,认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务、债权人与次债务人之间的债权人债务关系即为消灭。

  此外,还有几处可考选择题的地方也应留意一下:

  1、债具有相对性,但下列情形扩张到第三人:①债权人的代位权和撤销权涉及的第三人;②保证合同中的保证人;③保险合同中享有保险利益的第三人;④租赁关系中的第三人;⑤债的移转中的第三人;⑥受合同法特别保护的第三人。[补]如合同法第402条规定第三人在订立合同中知道受托人与委托人之间的代理关系,该合同直接约束委托人和第三人;⑦不法侵害债权的第三人。

  2、合同的履行,有约定按约定,无约定按法定。法律规定:给付为价款或酬金时,约定不明的,按照订立合同时履行地的市场价格履行。期限约定不明时,债务人可随时履行,债权人也可随时要求债务人履行,但应给对方必要的准备时间[注]债权人和债务人都应给对方必要的准备时间。地点约定不明时,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。

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  第二十一章 债的担保

  本章重点掌握4个名词解释、2道简答题即可,本章可考案例题。

  一、名词解释

  1、保证

  保证是指由第三人向债权人担保,在债务人不履行债务时,由其负责履行债的全部或一部的一种担保方式。

  2、(★)连带责任保证

  连带责任保证是指债务人在主合同规定的履行期届满而没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人承担责任的保证方式。

  3、(★)先诉抗辩权

  先诉抗辩权又称检索抗辩权可检索对方是否先诉而未能清偿而得名,是指一般保证的保证人所享有的,在主合同纠纷未经审判或者仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任的抗辩权。

  4、定金

  定金是指合同当事人一方以保证债务履行为目的,于合同成立时或未履行前,预先给付一定数额的金钱的担保方式。

  二、简答题

  1、保证的成立条件。

  保证的成立条件:①保证人须是具有代偿能力的人([补]无代偿能力人具保后以没有代偿能力要求免责的,法院不予支持);②保证人有承保的明确表示(只是介绍债务人有承担能力未明确承担保证责任的,不是保证);③保证合同应当采取书面形式。

  2、定金的成立条件。

  定金的成立条件:①定金合同以主合同的有效成立为前提;②定金合同以定金的交付为成为要件(实践性合同);③定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%。④定金的给付标的原则上为金钱,也可以特别约定其他替代物作定金。

  三、案例题

  案例:1998年6月1日,大华橡胶厂向黄村信用社借款10万元,合同约定的借款期限为1998年6月1日起至1999年6月1日止,大华橡胶厂以其4台YLL型轮胎硫化机作为抵押,价值87600元。1998年6月5日,双方为该抵押在工商局办理了抵押登记。同时,金诚工贸公司就此笔借款也提供了保证,但是没有明确约定保证方式。借款合同签订后,黄村信用社如约发放了贷款,但大华橡胶厂在借款期限届满后末归还借款本息。问:(1)大华橡胶厂与黄村信用社之间的抵押合同何时生效?为什么?(2)金诚工贸公司承担的是什么方式的保证责任?为什么?(3)假设黄村信用社放弃了抵押权,金诚工贸公司是否应对黄村信用社的全部债权承担保证责任?为什么?

  答案:(1)抵押合同自1998年6月5日生效。依据担保法的规定,以企业的设备设定抵押的,抵押合同自抵押登记之日起生效。(2)金诚公司承担的是连带保证责任。因为依法律规定,当事人对保证方式没有约定或约定不明的,按连带保证责任方式承担。(3)黄村村信用社若放弃了抵押权,金诚公司不应对黄村信用社的全部债权承担保证责任。因为担保法规定,同一债权既有保证又有物的担保的,债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围之内免除保证责任。

  此外,还有几处可考选择题的地方也应留意一下:

  1、一般保证与连带责任保证的关键区别在于,一般保证人享有先诉抗辩权,连带责任保证人没有。

  2、约定不明时,按连带责任保证处理。

  3、定金的数额不得超过合同标的额的20%,超过部分无效而不是整个定金合同无效。

  4、债的担保的方式有5种:即抵押、质押、留置、保证、定金。

  第二十二章 债的移转

  本章重点掌握2个名词解释、3道简答题即可,本章不考案例题。

  一、名词解释

  1、债的移转

  债的移转是指在不改变债的内容的前提下,债权或者债务由第三人予以承受。

  2、免责的债务承担

  免责的债务承担,是指在债务人脱离原来的合同关系而由第三人取代原债务人的地位,原债务人不再承担原合同中的责任。

  3、债权债务的概括承受

  债权债务的概括承受是指债权债务的承受人完全代替出让人的法律地位,成为债的关系的新的当事人。

  二、简答题

  1、(★)债权让与的概念和成立条件。

  债权让与是指不改变债的内容,债权人将其所享有的债权移转于第三人享有。债权让与的条件:①须债权有效存在且让与不改变债的内容;②债权的让与人与受让人应当就债权让与达成合意;③让与的债权应当具有可让与性,依法律或约定或合同性质不得转让的债权不得让与。

  2、债务承担的概念和成立条件。

  债务承担是指不改变债的内容,债务人将其负担的债务移转于第三人负担。债务承担的条件:①须有可移转的债务;②应当经债权人同意。

  3、合同承受的条件。

  合同承受,是指合同的一方与他方订立合同后,经他方同意,一方与第三人约定,由第三人享有一方的权利,履行一方的义务的债的移转。合同承受的要件:①须有有效合同存在;②须为双务合同。[注]因单务合同的“承受”只会发生债权让与或债务承受;③须原合同当事人与第三人达成承受合意;④须原合同相对人的同意。

  此外,还有几处可考选择题的地方也应留意一下:

  1、债的移转发生的前提是债的内容不变,只是主体发生变化。

  2、债权让与只需通过债务人,但债务承担必须取得债权人的同意;

  3、债权债务概括承受,可发生在法定的场合,如企业的合并,当然发生债权债务概括承受,而不需要经过对方当事人的同意。

  4、债的移转不同于纯粹的债的消灭,因为有的消灭了,有的又产生了。

  第二十三章 债的消灭

  本章重点掌握2个名词解释、3道简答题即可,本章不考案例题。

  一、名词解释

  1、抵消

  抵销是指二人互负债务且给付种类相同时,在对等额内使各自的债权债务消灭的制度。

  2、提存

  提存是指因债权人的原因而无法交付债的标的物时,债务人可将标的物提交给一定机关保存,从而消灭债权债务关系的一种法律制度。

  二、简答题

  1、债的消灭的效力。

  债的消灭的效力有:①从权利和从义务一并消灭;②负债字据的返还;③在债的当事人之间发生后契约义务。

  2、代物清偿的成立条件。

  代物清偿的要件:①须有债权存在;②他种给付与原定给付不同种类;③他种给付为代替原定给付;④须当事人达成合意。

  3、(★)抵消的成立条件

  抵销的要件:①须双方互负债务;②须双方债务均至清偿期(但债务人以自己未到期的债务与对方当事人当事人届届清偿期的债务抵消,系放弃期限利益,应当允许);③须双方债的标的种类相同;④须债务依其性质或法律属于可抵销的范围。

  此外,还有几处可考选择题的地方也应留意一下:

  1、清偿是债消灭最觉的原因;

  2、抵消只在相同的数额内消灭债,未抵消的部分债仍然存在;

  3、合意抵消不受债的种类相同、债务都到期等限制;

  4、提存后发生的后果为:提存物的所有权归债权人、风险转给债权人、孳息也归债权人,提存费用也由债权人承担;提存机关只有保管不善才担责。

  5、债务免除是单方行为、无偿行为、无因行为、不要式行为。

  第五编 继承权

  第二十四章 继承权概述

  本章重点掌握2个名词解释、2道简答题即可,本章不考案例题。

  一、名词解释

  1、继承

  继承,即财产继承,是指在公民死亡时,其法律规定范围内的近亲属,按照死者生前所立的遗嘱或法律的规定,依法取得死者所遗留的个人合法财产的法律制度。

  2、继承权

  继承权是指公民依照法律的直接规定或者被继承人所立合法有效之遗嘱享有的继承被继承人遗产的权利。

  二、简答题

  1、继承的特点。

  继承的特征:①原因上,具有特定性。即公民死亡,才发生继承。②主体上,具有限定性。即继承主体只能是死者一定范围内的近亲属,即只能是自然人。国家、集体不能成为继承主体(√)。③客体上,具有限定性。继承的客体只能是死者所遗留的个人合法财产。④后果上,具有权利变更性。财产权的主体发生变更,被继承人的财产变更为继承人的财产。

  2、(★)继承权丧失的法定事由

  继承权的丧失,又称继承权的剥夺,是指依照法律的规定,在发现法定事由时取消继承人继承被继承人遗产的资格。继承权丧失的法定事由有:①故意杀害被继承人的,无论是直接还是间接故意,是既遂还是未遂,是实行犯还是教唆犯,但过失不丧失。②为争夺遗产杀害其他继承人的。③遗弃被继承人的或虐待被继承人情节严重的,但遗弃或虐待后确有悔改表现且被继承人生前表示宽恕的可不确认丧失。④伪造、篡改、销毁遗嘱情节严重的(侵害了缺劳少源人的利益,并造成其生活困难的,即为情节严重)。

  三、论述题

  继承权(包括主观意义上的继承权和客观意义上的继承权)的特点。

  继承权的特征包括客观意义上的继承权的特征和主观意义上的继承权的特征。

  1、客观意义上继承权。客观意义上继承权,是指继承开始前继承人的法律地位,即自然人依照法律的规定或者遗嘱的指定继承被继承人遗产的资格,实质上是继承人所具有的继承遗产的权利能力。客观意义上继承权的特征:①是期待权;②与身份相联系但不是身份权;③是专属权(有资格人专有,不得转让和放弃);④是私有财产所有权的合法延伸。

  2、主观意义上继承权。主观意义上的继承权,又称继承既得权,是指继承人在继承法律关系中实际享有的继承被继承人遗产的具体权利。

  主观意义上继承权的特征:①是既得权;②是绝对权;③是财产权,但既不是所有权,也不是债权(而是和物权、债权、知识产权并列的财产权);④是以取得遗产为内容的权利。

  此外,还有几处可考选择题的地方也应留意一下:

  1、继承法律关系发生在继承人与非继承人之间,是绝对法律关系,而不是发生在继承人与被继承人之间;

  2、继承只有法定继承和遗嘱继承,遗赠和遗赠扶养协议,虽然规定在继承法之中,但不属于继承;

  3、客观意义上的继承权还只是的可能性,是一种资格而已,其能否转化为主观意义上的继承权还要看:一是被继承人是否死了;二是被继承人是否留有遗产;继承人是否丧失了对被继承的继承权等因素。

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  第二十五章 法定继承

  本章重点掌握3个名词解释、4道简答题即可,本章可考案例题。

  一、名词解释

  1、法定继承

  法定继承是指依照法律规定的继承人的范围、继承人继承的先后顺序、继承人继承遗产的份额以及遗产的分配原则来继承被继承人遗产的一项法律制度。

  2、(★)代位继承

  代位继承,是指在法定继承中被继承人的子女先于被继承人死亡时,由被继承人子女的晚辈直系血亲代替继承其应继份额的法律制度。

  3、转继承

  转继承又称转归继承、连续继承、再继承,是指继承人在继承开始后实际接受遗产前死亡时,继承人有权实际接受的遗产转归由其合法继承人承受的法律制度。

  二、简答题

  1、法定继承的特征。

  法定继承的特征:①是遗嘱继承的补充;②是对遗嘱继承的限制;③是基于一定的身份关系确定的;④有关继承人的范围、顺序及遗产分配原则,都具有强制性。

  2、法律对法定继承人的顺序是如何规定的?

  法定继承人顺序(顺位),是指法律直接规定的法定继承人参加继承的先后次序。

  法律规定的第一顺序的法定继承人,包括:(1)配偶;(2)子女及其 (3)晚辈直系血亲;(4)父母、(5)对公婆、岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或女婿。

  第二顺序的法定继承人,包括:(1)兄弟姐妹、(2)祖父母、(3)外祖父母。

  有第一顺序继承人时,第二顺序继承人不参加继承。

  3、(★)代位继承的成立条件。

  代位继承的条件:①被代位人于继承开始前死亡;②被代位人是被继承人的子女;③被代位人未丧失继承权;④须代位人为被代位人的晚辈直系血亲。

  4、(★)代位继承与转继承人的区别。

  代位继承与转继承区别:①性质不同。前者为直接参加继承,后者为连续发生的二次继承。②发生时间和条件不同。前者从继承开始时被继承人死亡时即发生,后者从继承人死亡时发生。③主体不同。前者只能是被代位继承人的晚辈直系血亲,后者为被转继承人死亡时的生存的合法继承人[订]教材称“被转继承人死亡时生存的所有法定继承人”,是不准确的。④适用范围不同。前者只适用于法定继承,后者既适用于法定继承,又适用于遗嘱继承。

  四、案例题

  案例1:李某有一子甲和一女乙,乙出嫁后,李某随甲一起生活,但由于李某年老多病,甲十分嫌弃,经常打骂虐待李某,李某多次表示痛不欲生,村民多方劝解无效。甲有两个儿子丙、丁,丙常常照顾李某,在甲车祸身亡后,李某搬到丙家,由丙照料起居。李某病逝后,留有遗产10万元人民币。问:(1)对于李某的遗产哪些人享有继承权?说明理由。(2)丙是否可以分得遗产?说明理由。

  答案:(1) 对于李某的遗产,只有其女乙享有继承权,其子甲因经常打骂虐待李某,既没有在虐待后有悔改行为,又没有李某在生前表示宽恕(只有一项也照样丧失继承权)。由于甲丧失继承权,丙丁也没有代位继承权了。(2)丙可以分得适当的遗产。因为丙在李某生前对其尽了较多的照顾义务,且在甲死亡后与李某共同生活。

  案例2:甲有子女A、B、C三人。其中A因为吸毒而离异,有女儿L.B和C均未成家。2003年甲死亡,留有遗产15万元。C为了多得遗产,将A杀害。问:(1)甲的法定继承人有哪些人?其继承顺序如何?(2)C是否可以继承财产?为什么?(3)甲的15万元遗产应该如何分配?

  答案:(1)甲有法定继承人 A、B、C,都为第一顺序继承人。(2)C不可以继承财产。继承法规定,为争夺遗产而杀害其他继承人的,丧失继承权。C已丧失继承权。(3)甲的15万元应在A、B之间分配,各自应分15万元;由于A在继承开始后遗产分割前去世,其所得遗产转归其合法继承人继承,即由其女儿L继承。

  此外,还有几处可考选择题的地方也应留意一下:

  1、法定继承中,第一顺序继承人哪怕只有一人,可单独继承,而第二顺序继承人哪怕人再多也不能参与继承;

  2、是否有夫妻关系看死亡时,死亡前一天离婚,不再是夫妻;

  3、养子女对养父母享有继承权,对生父母没有继承权;继子女与继父母之间有无继承权,关键看是否建立扶养关系。

  4、儿媳或女婿有无继承权,一看是否丧偶,二看是否尽了主要赡养义务。若不成立,不是继承人的范围。

  第二十六章 遗嘱继承

  本章重点掌握2个名词解释、4道简答题即可,本章可考案例题。

  一、名词解释

  1、遗嘱继承

  遗嘱继承是指于继承开始后,继承人按照被继承人合法有效的遗嘱继承被继承人遗产的法律制度。

  2、遗嘱

  遗嘱是指公民生前依法处分自己财产及安排后事并于死亡时生效的单方民事行为。

  二、简答题

  1、遗嘱继承的特点。

  遗嘱继承的法律特征:①有合法有效的遗嘱存在;②直接体现被继承人的遗愿;③是对法定继承的一种排斥。

  2、遗嘱继承的适用条件。

  遗嘱继承的适用条件:①没有遗赠扶养协议;②被继承人立有合法有效的遗嘱;③指定继承人未丧失继承权;④指定继承人未放弃继承权。

  3、(★)遗嘱有效的条件。

  遗嘱有效的条件:①遗嘱人有遗嘱能力;②为遗嘱人真实意思表示;③遗嘱内容须合法;④形式要合法。

  4、遗嘱的形式有哪些。

  遗嘱的法定形式有:(1)公证遗嘱,是方式最严格、效力最强的遗嘱。(2)自书遗嘱,须亲笔书写[注]不得打印、签名、具年月日才有效(遗书有遗嘱要求的内容也可)。(3)代书遗嘱;(4)录音遗嘱;(5)口头遗嘱。

  四、案例题

  案例1:张三和李四是有多年交情的老朋友。2005年6月10日,张三立下有效遗嘱,将其所有财产做如下处理:其收藏的字画给李四;存款两万元给儿子;对其房产并未涉及。6月17日,张三死亡,对如何分割张三的遗产,亲属间发生争议。张三的近亲属除了弟弟外,还有一个儿子和一个女儿。问:(1)李四能否取得张三的字画,为什么?(2)张三遗嘱中未涉及的遗产应如何处理?为什么?

  答案:(1)李四能够取得张三的字画,因为有效遗嘱明确将字画遗赠给李四。(2)遗嘱未处理的房产,按法定继承,应由儿子和女儿继承。因为张三的近亲属中只有弟弟和一儿一女,而弟弟属于第二顺序继承人,有第一顺序继承(儿子和女儿)存在,第二顺序继承人不参加继承。当然,遗嘱中已经处理的2万元存款归儿子继承,因为有效遗嘱指定该财产的继承人为儿子。这不属于无遗嘱而按法定继承的部分。

  案例2:甘凤琴为国家机关离休干部,丈夫去世多年,留有二子一女,均由甘抚养长大。长子徐明于1990年与高淑英结婚,生子徐军,徐明于1992年因病去世,高决定不再婚,专心照顾儿子和多病的婆婆。次子徐树未婚,任职公司。女儿徐红甚得母亲喜爱,留学某国。1999年7月,甘凤琴心脏病发作被高送医院,1999年11月3日病逝。分割遗产时,远在国外的徐红打来电话称,甘死前曾在电话中告诉她,她死后全部遗产由徐红继承,并提供在场的一名护工的证言。问:(1)甘凤琴所立遗嘱是否有效?为什么?(2)高淑英要求继承甘凤琴的遗产应否支持?为什么?(3)徐军是否享有继承权?为什么?

  答案:(1)甘凤琴所立遗嘱无效。因为其所立的为口头遗嘱,必须有两人以上的无利害关系的人在场见证,而本案不符合该形式要件。遗嘱是严格的要式行为,不合形式的遗嘱无效。(2)高淑英要求继承甘凤琴的遗产应当得到支持。因为依继承法的规定,尽了主要赡养义务的丧偶儿媳是第一顺序的法定继承人。(3)徐军享有代位继承权。因为继承法规定,被继承人的子女先于被继承人死亡的,被继承人的晚辈直系血亲代其位继承。

  此外,还有几处可考选择题的地方也应留意一下:

  1、遗嘱自由,遗嘱人可用遗嘱把财产给继承人以内的人(遗嘱继承),以外的人,甚至国家(遗赠),这里不受继承人的范围、顺序、份额、男女平等等制约,但受为缺乏劳动能力又没有生活来源的人保留必要份额的限制。

  2、遗嘱是严格的要式行为,不合要式的无效,例如打印的遗嘱即无效。

  3、公证遗嘱的效力最强,撤销也必须用公证遗嘱。

  4、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱都必须有2名以上无利害关系的人在场见证。

  5、受欺诈、胁迫所立的遗嘱无效,不是可以撤销。

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  第二十七章 遗赠与遗赠扶养协议

  本章重点掌握2个名词解释、3道简答题即可,本章可考案例题。

  一、名词解释

  1、遗赠

  遗赠是指公民以遗嘱将自己财产赠与国家、集体和法定继承人以外的人,并于死后生效的民事行为。

  2、遗赠扶养协议

  遗赠扶养协议是指公民(遗赠人,受扶养人)与扶养人(包括自然人和集体组织[注]不包括国家)签订的关于扶养、遗赠的协议。

  二、简答题

  1、遗赠的法律特征。

  遗赠的法律特征:①是一种单方民事行为;②是对继承人以外的人的无偿行为;③是死后行为;④是只能由受遗赠人亲自接受的行为,受遗赠人应为受遗赠时生存之人。

  2、(★)遗赠与遗嘱继承的区别。

  遗赠与遗嘱继承的区别:①权利主体范围不同,前者可为任何民事主体,后者只为自然人。②权利客体范围不同。前者只包括遗产中的财产权利,后者包括遗产中的财产权利和义务。③行使方式不同。前者在知道受遗赠后2个月不表示,视为放弃受遗赠,后者不作表示,视为接受继承。

  3、遗赠扶养协议的特征。

  遗赠扶养协议的特征:①是一种双方法律行为;②是一种诺成和要式法律行为;③是一种双务法律行为;④是有偿法律行为;⑤是公民生前对自己死亡后所遗留遗产的一种处置方式(生前行为与死后行为的复合性)。

  案例:郭宇华老人晚年一直单独生活,1998年10月1日,郭宇华所在地居民委员会为照顾他,与他签订了一份遗赠扶养协议,协议约定:居民委员会承担郭宇华生养死葬的义务;郭宇华将其房屋遗赠给居民委员会。此后,居民委员会一直供养着郭宇华。2001年5月1日,郭宇华却另立遗嘱,将其房屋指定由其弟弟郭宙华继承。2002年2月1日,郭宇华病逝,居民委员会将其安葬。在处理郭宇华遗留的房屋时,郭宙华持其兄所立遗嘱要求继承此房屋,而居民委员会则不同意。双方发生纠纷,诉至人民法院。问:(1)本案中的遗赠扶养协议何时成立生效?何时发生遗赠的效力?为什么?(2)2001年5月1日,郭宇华立的遗嘱是否有效?为什么?(3)本案中谁可取得房屋的所有权?依据是什么?

  答案:(1)本案中的遗赠扶养协议一经签订,即发生法律效力(这和遗嘱不同,遗嘱是被继承人死亡时生效)。协议中遗赠的部分则在遗赠人死亡后才发生遗赠效力。因为协议中有一部分内容是在受扶养人生前需要履行的,有一部分则在受扶养成人死亡时才能得到执行。(2)2001年5月1日,郭宇华立的遗嘱无效,因为与遗赠扶养协议相抵触,而协议的效力大于遗嘱的效力。(3)本案中郭宇华所在地居民委员会能够取得房屋所有权,因为其履行了对郭宇华生养死葬的义务,便有权依协议取得受遗赠的财产。

  此外,还有几处可考选择题的地方也应留意一下:

  1、遗赠扶养协议、遗嘱继承或遗赠、法定继承,若有冲突,则遗赠扶养协议的效力最强、遗嘱继承或遗赠次之、法定继承最弱。

  2、遗赠是单方行为,不同于赠与;遗赠扶养协议是双方行为,不同于遗赠。

  第二十八章 遗产的处理

  本章重点掌握2个名词解释、2道简答题即可,本章不考案例题。

  一、名词解释

  1、(★)遗产

  遗产是指公民死亡时遗留下的个人合法财产。

  2、遗产债务

  遗产债务是被继承人生前个人所欠税款或为个人生活需要所欠下的债务。

  二、简答题

  1、遗产的特点。

  遗产的法律特征:①时间上的特定性。为死亡时遗留下的财产。②内容上的财产性和包括性。只为财产,人身不得继承;包括财产权利和财产义务。③范围上的限定性。限于个人财产。④性质上的合法性。限于合法财产才能继承。

  2、遗产债务的清偿原则

  遗产债务的清偿原则:①限定继承原则;②为缺乏劳动能力又无生活来源人保留必留份原则;③清偿债务优于执行遗赠原则。

  此外,还有几处可考选择题的地方也应留意一下:

  1、不法的财产不是遗产。

  2、不是把夫妻共同债务、家庭共同债务都当成了遗产债务;

  3、无人继承的遗产一般归国家所有;只有被继承人是集体组织成员的,才归集体所有。

  第六编 侵权责任

  第二十九章 侵权责任概述

  本章重点掌握3个名词解释、1道简答题、1道论述题即可,本章不考案例题。

  一、名词解释

  1、(★)侵权行为

  侵权行为是指侵害他人民事权益,依法应当承担侵权责任的不法行为。

  2、一般侵权行为

  一般侵权行为又称普通侵权行为,是指行为基于过错直接致人损害,因而适用民法上的一般责任条款的行为。

  3、共同侵权行为

  共同侵权行为是指侵权人为二人以上的侵权行为。

  二、简答题

  1、(★)侵权行为的特征。

  侵权行为的特征:①是单方实施的事实行为(性质特征)。②是民事违法行为(法律特征)。③是侵害他人民事权益的行为(客观特征),侵害对象包括民事权利和民事利益。无损害即无侵权。④是依法应承担侵权责任的行为(后果特征)。

  三、论述题

  1、(★)侵权民事责任的特征。

  侵权责任的特点:(1) 侵权责任是违反法定义务的法律后果;(2) 侵权责任是以侵权行为为事实根据所产生的责任;(3) 侵权责任的方式不限于财产责任(主要是财产责任,也包括非财产责任,如赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等);(4) 侵权责任具有法定性和优先性(若因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任,侵权人的财产不足以支付的,先承担侵权责任)。

  此外,还有几处可考选择题的地方也应留意一下:

  1、侵权责任和违约责任是两大民事责任,一个是违反法定义务的责任,一个主要是违反约定义务的责任。两者竞合时只能择而为。

  2、侵权责任的分类是考选择题的重要地方,要知道一般侵权、特殊侵权;单独侵权、共同侵权;直接侵权、消极侵权;直接侵权、间接侵权,要掌握它们的划分标准。

  第三十章 侵权责任的归责原则

  本章重点掌握2个名词解释、2道简答题即可,本章不考案例题。

  一、名词解释

  1、过错责任原则

  过错责任原则,又称过失责任原则,是指以行为人主观上有过错作为承担民事责任的必要条件的归责原则。

  2、无过错责任原则

  无过错责任原则是指不以行为人主观上的过错,而是依照法律的特别规定确定行为人是否承担侵权责任的归责原则。

  二、简答题

  1、过错责任原则的特点。

  过错责任原则具有以下特点:(1)过错责任原则是核心归责原则。通常被称为侵权责任的一般条款。(2)过错责任原则具有主观归责性。没有过错,就没有侵权责任。过错是决定过错责任是否成立的主观要件。(3)过错责任原则具有广泛适用性,适用于因行为人的过错而产生的侵权责任。即使是特殊侵权责任,也有的以过错责任原则作为归责原则,如医疗损害责任等。

  2、无过错责任原则的特点。

  无过错责任原则具有以下特点:(1)无过错责任原则具有客观归责性,不以行为人的主观过错为要件,只须具有侵权责任构成的客观要件即可。(2)无过错责任原则的归责事由主要在于行为的危险性,通常又称为危险责任。由于无过错责任的基本思想在于“不幸损害”的合理分配。(3)无过错责任原则的适用范围具有限定性,只有在法律有特别规定时,无过错责任原则才有适用的余地。

  此外,还有几处可考选择题的地方也应留意一下:

  1、已经没有了公平责任原则;

  2、无过错责任原则不是无过错时才承担的责任,而是不考虑过错,无过错要承担,有过错更要承担。

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  第三十一章 侵权责任的一般构成要件

  本章重点掌握2个名词解释、2道简答题即可,本章可考案例题。

  一、名词解释

  1、轻过失

  轻过失,是指法律在某种情况下对一行为人应当注意和能够注意的程度有较高要求时,行为人没有遵守这种较高的要求,但未违背一般人应当注意并能注意的一般规则的过失。

  2、重大过失

  重大过失,是指行为人不仅没有遵守法律对他的较高要求,甚至连一般人都应当注意并能注意的一般标准也未达到的过失。

  二、简答题

  1、(★)侵权责任的一般成立要件有哪些。

  侵权责任的构成要件是指侵权人承担侵权责任所应当具备的条件。侵权责任的一般构成要件应包括:(1)加害行为;(2)损害后果;(3)迦行为与损害后果之间存在因果关系;(4)行为人主观上存在过错之四个要素。

  2、损害的概念和特征。

  损害是指因人的行为或对象的危险性而导致人身权益或财产权益所遭受的不利后果。损害具有以下特点:(1)损害是侵害民事权益的客观后果。(2)损害具有确定性,在客观上能够认定的。(3)损害具有法律上的补救性。一是损害具有补救的必要性。二是损害具有补救的可能性。

  三、案例题

  案例:一天下午,某电机厂工人赵某和钱某受本厂指派,到某制氧厂提取10瓶氧气,等到电机厂派车来接时已是晚上10点多钟,由于一车一次只能运9瓶,于是赵、钱二人将剩余的一瓶悄悄藏匿在孙某的木船上,打算明日来运走。半夜2时许,因不放心氧气瓶,二人又到船上来查看,未见异常便离去。走时,钱某未将随手丢在船上的烟头熄灭,恰逢船上的氧气瓶漏气,遇火点燃,木船炸毁。船主孙某闻声赶到现场,发现与自己多次发生争吵的李某正站在30米外的自家船上向这里观看。孙某当即断定是李某炸船,于是将李的船只扣下,并向派出所报案。问:(1)李某的船被扣,造成营运损失500元,如何承担?为什么?(2)孙某木船被炸损失5000元,如何承担?为什么?

  答案:(1)李某的船只被扣,造成的营运损失500元应由孙某承担,因为孙某扣船的自力救济行为不符合自助行为的成立要件(孙与李彼此相识,即使船毁真是李某行为造成,孙也不存在来不及请求国家救济的情形),实质上应构成侵权(若成立自助行为则不担责)。(2)孙某木船被炸损失5000元,应由某电机厂承担,因为某电机厂工人赵某和钱某的行为是执行职务的行为。当然,电机厂承担后可向有重大过错的钱某追偿。

  此外,还有几处可考选择题的地方也应留意一下:

  1、一般侵权责任中,过错是必备要件,没有过错不担责;

  2、有损害才有侵权,无损害即无侵权 .不管是一般侵权,还是特殊侵权,都是如此。

  第三十二章 侵权责任的承担方式

  本章重点掌握2个名词解释、2道简答题2即可,本章不考案例题。

  一、名词解释

  1、(★)过失相抵

  过失相抵是指受害人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的赔偿责任。所以,过失相抵又可称为“与有过失”。

  2、(★)损益相抵

  损益相抵是指受害人基于受损害的同一原因而受有利益时,应将所受利益从损害额中扣除,以确定侵权人的赔偿数额。

  二、简答题

  1、侵权损害赔偿责任的适用规则。

  在侵权责任中,追究侵权人的赔偿责任,关键在于确定赔偿损失的范围。为此,应当坚持以下基本规则:(1)全部赔偿规则,即侵权人对因其侵权行为所造成的受害人的全部损失都应予以赔偿。(2)过失相抵规则,即受害人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的赔偿责任。(3)损益相抵规则,即受害人基于受损害的同一原因而受有利益时,应将所受利益从损害额中扣除,以确定侵权人的赔偿数额。(4)权衡利益规则,即应当考虑当事人的经济状况,从而确定侵权人的赔偿范围。在侵权人的经济状况不好,如果全部赔偿,就会使其本人及其家庭的生活陷于极度困难时,就可以根据实际情况,适当减少侵权人的赔偿数额。

  2、(★)精神损害赔偿的考虑因素有哪些。

  精神损害的赔偿数额应当根据以下因素确定:(1)侵权人的过错程度,法律另有规定的除外;(2)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;(3)侵权行为所造成的后果;(4)侵权人的获利情况;(5) 侵权人承担责任的经济能力;(6)受诉法院所在地平均生活水平。

  此外,还有几处可考选择题的地方也应留意一下:

  1、8种侵权责任的承担方式,不是同时都要适用,也不是只能适用其中的一种,而是根据侵权的具体情形式,可选择适用;

  2、哪些是财产责任,哪些是非财产责任要分清楚。恢复名誉、消除影响,赔礼道歉是典型的非财产责任。

  3、赔偿损失是适用范围最广泛的责任形式。

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  第三十三章 侵权责任的抗辩事由

  本章重点掌握2个名词解释、2道简答题即可,本章一般不考案例题。

  一、名词解释

  1、侵权责任抗辩事由

  侵权民事责任的抗辩事由,是指免除或减轻侵权责任的条件,也就是侵权责任法所规定的不承担责任和减轻责任的情形。

  2、不可抗力

  不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观现象。

  二、简答题

  1、侵权责任抗辩事由有哪些特点。

  侵权民事责任的抗辩事由的特征:(1)侵权责任的抗辩事由是客观存在的事实。(2)侵权责任的抗辩事由是由法律规定的事实。(3)侵权责任的抗辩事由是对抗受害人的事实。(4)侵权责任的抗辩事由因侵权责任的类型不同而存在差别。

  2、(★)侵权责任的抗辩事由一般有哪些。

  侵权责任法规定的免责事由有:受害人的过错、第三人的过错、不可抗力、正当防卫、紧急避险。实务上认为依法执行职务、受害人的同意及自助行为,也为侵权责任的抗辩事由。

  此外,还有几处可考选择题的地方也应留意一下:

  1、抗辩事由是用来对抗请求权的;

  2、有的事由可以部分免责,有的可以全部免责,不是有某种事由即全部免责;

  3、哪怕是不可抗力这样过硬的抗辩事由,对于有些侵权也不适用,例如民用核设施发生事故侵权,即不是免责事由。

  4、《侵权责任法》明文规定的免责事由有:受害人的过错、第三人的过错、不可抗力、正当防卫、紧急避险,常考多选题。

  第三十四章 共同侵权责任

  本章重点掌握1个名词解释、2道简答题即可,本章可考案例题。

  一、名词解释

  1、共同侵权责任

  共同侵权责任是指二人以上共同侵害他人民事权益造成损害时,共同侵权人所应承担的侵权责任。

  二、简答题

  1、共同侵权责任的成立要件。

  共同侵权责任的构成须具有以下要件:(1)行为人须为二人以上。(2)数个行为人均实施了一定的行为。(3)损害后果须具有同一性。(4)数个行为人之间在主观上存在共同过错。既可以是共同故意,也可以是共同过失,还可以是故意与过失的混合。

  2、(★)共同危险行为的成立条件。

  共同危险行为又称为准共同侵权行为,是指二人以上共同实施了危及他人人身、财产安全的行为,但无法确定何人的行为造成损害的侵权行为。

  共同危险行为须具有以下三个条件:(1)数人共同实施了危险行为。所谓危险行为,是指数人的行为均有危及他人人身、财产安全的可能性。这种危险可以从行为本身、周围环境以及行为人对致人损害可能性的控制条件上加以判断。(2)数个行为中只有一个行为造成损害,但无法判明何人的行为造成损害。(3)数人在主观上存在共同过失。共同危险行为人没有共同致人损害的故意,而只有共同的过失。

  三、案例题

  10/01/案/43)某日,王小东、张小安和江小亮(均为未成年人)在楼房的阳台上玩耍。在玩耍过程中,三人各自拿了一块砖头,同时从阳台上往下扔。其中一块砖头恰好砸中了在户外散步的姚大民怀抱的三岁儿子姚小民,致使其当场死亡。但该致害砖头为谁所扔不能确定。姚大民遂将王小东等三人告上法庭。问:(1)本案中,王小东、张小安和江小亮的行为性质应如何认定?为什么?(2)本案应如何处理?为什么?

  答案:(1)本案中,王小东、张小安和江小亮的行为性质属于共同危险行为。因为主体上为三人之多数;客观上三人有共同的危险行为(三人共同的行为,一人的行为造成了损害后果,但不知是谁的行为所致),主观上有共同的过失(推定的过错),符合共同危险行为的成立要件。(2)本案应由三人承担连带责任,由于三人均为未成年人,故应由三人的监护人承担赔偿等民事责任。

  此外,还有几处可考选择题的地方也应留意一下:

  1、共同侵权对外的责任一定是连带责任,但其内部是按份责任;

  2、内部责任的大小,主要看在共同侵权中过错的大小、作用的大小来区分。

  3、对外承担了超出自己应承担的份额的,可以向其他共同侵权人追偿。

  4、共同侵权的形式有共同加害行为、共同危险行为、教唆帮助侵权与直接侵权行为等。

  第三十五章 侵权责任主体的特殊规定

  本章重点掌握2个名词解释、2道简答题2即可,本章可考案例题。

  一、名词解释

  1、(★)网络侵权责任

  网络侵权责任是指网络用户或网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益时,网络用户或网络服务提供者所应承担的侵权责任。

  2、违反安全保障义务责任

  违反安全保障义务责任是指宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务造成他人损害时,管理人或组织者所应承担的侵权责任。

  二、简答题

  1、(★)违反安全保障义务责任的构成要件。

  违反安全保障义务责任的构成要件:(1)行为人实施了违反安全保障义务的行为。所谓安全保障义务,其行为表现为不作为。(2)受害人受到了损害。包括人身损害和财产损害,也包括精神损害。(3)违反安全保障义务的行为与损害后果之间具有因果关系。(4)行为人存在过错。

  2、用人单位责任的概念和构成要件。

  用人单位责任是指用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害时,用人单位所应承担的侵权责任。用人单位责任的构成要件:(1)用人单位的工作人员有执行工作任务的行为;(2)用人单位工作人员的行为构成侵权行为;(3)受害人受到了损害(包括人身损害和财产损害,也包括精神损害);(4)工作人员执行工作任务的行为与损害后果之间具有因果关系。

  三、论述题

  1、(★)论述学生伤害事故责任的概念、成立条件和责任承担。

  学生伤害事故责任是指无民事行为能力人、限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构(以下简称“教育机构”)学习、生活期间因教育机构失职而受到人身损害时,教育机构所应承担的侵权责任。学生伤害事故责任的构成要件:(1)教育机构存在失职行为;(2)受害人在教育机构学习、生活期间受到人身损害;(3)受害人的损害与教育机构的失职行为之间具有因果关系;(4)教育机构存在过错。

  学生伤害事故责任的承担区分为以下两种情况:其一,直接责任。无民事行为能力人、限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的,教育机构应当承担直接责任。其二,补充责任。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间,受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的,由侵权人承担侵权责任,教育机构未尽到管理职责的,应当承担相应的补充责任。

  此外,还有几处可考选择题的地方也应留意一下:

  1、个人劳务损害责任中,劳动者造成他人损害的,接受劳务的一方承担责任,承担无过错责任;提供劳务一方造成自己损害的,接受劳务的一方有过错才担责。

  2、无民事责任能力人、限制民事能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的,只是可以减轻其侵权责任,可见,适用的是无过错责任原则。本人有财产的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人赔偿。

  3、完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的,应当承担侵权责任;没有过错的,根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的,应当承担侵权责任。

  第三十六章 特殊侵权责任

  本章重点掌握2个名词解释、3道简答题、1道论述题即可,本章可考案例题。

  一、名词解释

  1、产品责任

  产品责任是指因产品存在缺陷造成他人损害时,生产者、销售者所应承担的侵权责任。

  2、高度危险责任

  高度危险责任是指因从事高度危险作业造成他人损害时,作业人所应承担的侵权责任。

  二、简答题

  1、(★)产品责任的成立条件。

  产品责任的成立条件:(1)产品存在缺陷;(2)受害人受到了损害;(3)产品缺陷与损害后果之间具有因果关系。

  2、机动车交通事故责任的概念和归责原则。

  机动车交通事故责任是指机动车在道路上通行造成他人损害时,机动车一方所应承担的侵权责任。机动车交通事故责任的归责原则分两种:一是机动车之间的交通事故责任,适用过错责任原则。二是机动车与非机动车驾驶人、行人之间的交通事故责任,适用无过错责任原则。无论机动车一方是否有过错,都要对非机动车驾驶人、行人承担赔偿责任,但在机动车一方无过错时,应实行限额赔偿,承担不超过10%的赔偿责任。

  3、医疗事故责任的构成要件。

  医疗损害责任的构成要件包括:(1)诊疗行为具有违法性;(2)受害人受到了损害;(3)诊疗行为与损害后果之间具有因果关系;(4)医疗机构及其医务人员存在过错。属于业务过错。医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,即构成诊疗过错。当然,在具备《侵权责任法》第58条规定的情形下,可以直接推定医疗机构有过错。

  三、论述题

  1、(★)物件损害责任的概念和归责原则。

  物件损害责任是指物件因脱落、坠落、倒塌等造成他人损害时,物件的所有人或管理人所应承担的侵权责任。物件损害责任的归责原则,根据情况分别实行过错推定的过错责任原则和无过错责任原则。(1)适用过错推定的过错责任原则的责任包括:①建筑物等设施脱落及坠落损害责任;②堆放物倒塌损害责任;③林木折断损害责任;④窨井等地下设施损害责任。(2)适用无过错责任原则的责任包括:①建筑物等倒塌损害责任;②妨碍通行物损害责任;③地面施工损害责任。

  案例题

  案例1、某日,肖雄(5岁)与另一小孩玩耍时,见一配电房没有锁门,就进入装有变压器的房内。由于无知和好奇,肖雄用手去触摸变压器,遭到电击,随即被父母送医院抢救,医院对肖雄截去了双上肢。一个月后,肖雄出院,其父母向法院起诉,要求电力公司承担损害赔偿责任。诉讼中,电力公司举证证明:事故发生前一日,其工作人员还对该配电房进行了检查,门锁完好无损。电力公司认为自己对损害发生没有过错,拒绝承担责任。问:(1)对肖雄所受伤害的赔偿责任应如何确定?说明理由。(2)赔偿范围应包括哪些?

  答案:(1)肖雄所受的损害应由电力公司和肖雄的父母承担。电力公司所承担责任的性质属于高度危险作业致人损害的特殊侵权民事责任。电力公司正在进行危险作业、肖雄有损害、肖雄的损害与电力公司的危险作业有因果关系,完全符合高度危险作业致人损害的民事责任的构成要件。我国法律对高度危险作业致人损害的民事责任实行无过错,电力公司不得以自己没有过错拒绝承担责任。电力公司的责任是主要的。当然,本案中肖雄的监护人没有履行好监护义务,也应承担一定的责任,应承担次要责任。(2)赔偿范围包括医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、住院期间的交通费、假肢安装费、残疾生活补助费(有关司法解释称残疾赔偿金),还可以主张精神损害赔偿费。

  案值例2、甲在回家的路上,拾得一只名贵宠物狗,将该狗带回家精心照料,同时登报寻找失主。某日,甲牵着该狗外出散步,狗将乙咬伤,乙花去医疗费人民币500元,并在脸上留下疤痕。乙要求甲承担500元医疗费,并要求赔偿其精神损害。此时,狗的主人丙从报上得知狗的下落,找到甲认领。乙也向丙提出上述赔偿请求。甲、丙二人均拒绝乙的请求。问:(1)本案涉及哪些民事法律关系? (2)乙的损失应由谁承担?理由是什么? (3)甲和丙之间的权利义务是什么?

  答案:(1)本案中存在的民事法律关系有:甲丙之间成立无因管理关系;甲乙之间成立动物 动物致人损害的侵权赔偿关系。(2)乙的损失应当由甲承担。因为饲养的动物致人损害的民事责任,由动物的饲养人或管理人承担责任。实际上一般为占有人承担责任,本案中乙为占有人。(3)甲和丙之间的权利义务关系为:甲应当以有利于丙的方法对狗进行管理,丙应当承担饲养费、登报费等费用。

  案例3、甲系某中学初中学生,课间活动在操场上打蓝球时被脱落的球筐砸伤头部。外校来打球的乙用三轮送甲去医院,路上与骑摩托车逆行的丙相撞,乙受轻伤,甲头部再受撞击。甲经治疗后留下后遗症,经鉴定为头部反复受撞失血过多所致。甲要求学校、乙、丙对此共同承担责任。问:(1)乙受到的伤害应由谁承担责任?为什么?(2)甲父的要求能否受到支持?为什么?

  答案:(1)应当由甲父和丙承担。乙救助甲的行为成立无因管理,甲应当补偿乙因此支出的必要费用和遭到的损失。甲父作为监护人,应当实际承担该责任。丙逆行导致与乙相撞致乙受到伤害,应当承担侵权责任。(2)应当由学校和丙承担。学校承担工作物致人损害的民事责任。乙作为无因管理人没有故意和重大过失,不承担责任。丙应当依法承担侵权损害赔偿责任。

  此外,还有几处可考选择题的地方也应留意一下:

  1、产品责任的承担者为生产者和销售者,但两者不是连带责任;产品的运输者、仓储者不直接对被侵权人承担责任。

  2、产品缺陷致人损害责任的诉讼时效为2年,不同于产品质量不合格事先未声明的诉讼时效为1年。

  3、因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时,发生交通事故后属于该机动车一方责任的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分,由机动车使用人承担赔偿责任;机动车所有人对损害的发生有过错的,承担相应的赔偿责任。

  4、转让并交付机动车但未办理过户登记,发生交通事故后属于该机动车一方责任的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分,由受让人承担赔偿责任。但是,如果当事人以买卖等方式转让拼装或者已达到报废标准的机动车,发生交通事故造成损害的,应当由转让人和受让人承担连带责任。

  5、盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的,由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。保险公司在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的,有权向交通事故责任人追偿。

  6、推定医疗机构有过错的3种情况:(1)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(3)伪造、篡改或者销毁病历资料。

  7、医疗机构不承担赔偿责任的3种情形:(1)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗。(2)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务。(3)限于当时的医疗水平难以诊疗。

  8、因第三人的过错致使动物造成他人损害的,受害人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿,也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后,有权向第三人追偿。

  9、动物园的动物造成他人损害的,动物园应当承担侵权责任,但能够证明尽到管理职责的,不承担责任。

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