2019年自考公证与律师制度资料

2019-07-05 四川自考成考
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第一章 公证制度概述

  ★公证:是公证机构根据自然人、法人或其他组织的申请,依照法定程序对民事行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性进行证明活动。

  ★公证制度:是进行公证证明活动的一项法律制度。是公证机构和公证人员办理公证事项必须遵循的行为规范。

  ★公证的法律关系:是国家公证机构依据国家赋予的职权,在公证活动中由公证法所确认和调整的与当事人形成的权利义务关系。

  ★公证法律关系的主体:是指国家公证机构和申请办理公证事项的当事人,是由具有独立参加公证活动的资格者所构成的。

  ★公证法律关系的客体:公证机构依法证明的法律行为、具有法律意义的文书和事实,即公证机构证明的实体权利和事实,也就是公证机构根据当事人的申请依法证明的对象。

  ★公证法律关系的内容,指公证主体的权利与义务。真实性和合法性是公证的内容。

  ★公证的特征:是由公证的本质和固有属性所决定的,是公证活动区别于其他有关活动的标志。包括:

  1、公证的根本特征是证明活动

  2、公证是特殊性证明活动

  3、公证是非营利性的证明机构

  ★认证:是指外交,领事机关在公证文书上证明公证机构的签名和印鉴属实,或证明前一认证机构认证的签名和印鉴属实的行为。

  ★公证与认证的关系:没有公证,便没有认证;没有认证,公证则无法在外国发生法律效力。公证是认证的前提和基础,认证是对公证的证实和鉴别。

  ★鉴证:是国家工商行政管理机关为了维护签订经济合同的当事人的正当权益,促进经济的发展,对已经签订的经济合同的合法性、真实性和可行性,进行全面地审查、鉴别和核实,予以证明,借以促进经济合同履行的一种活动。

  ★公证与鉴证的区别

  1、行为的主体不同,公证行为的主体是国家公证机构;鉴证行为的主体是国家工商行政管理机关。

  2、两者的作用不同。公证仅能证明经济合同的确实性与合法性,鉴证还有促进经济合同履行的作用。

  3、两者针对的对象不同。鉴证的对象只有经济合同;公证的对象是指一切法律行为,有法律意义的事实和文书。

  4、依据的法律不同,产生不同的法律效力。

  ★签证是指一国国内或者国外的主管机关,在本国人或者外国人出入国境(包括国境)时,在其所持的证件上(护照、过境通知书、边境公务通知证等)办理签注、盖印等手续,表示准其出入境或者过境的一种活动。

  ★公证与签证作为两种不同范畴的业务活动,二者没有必然的联系,但本国人或者外国人办理出入境手续时,需要通过公证文书证明其身份时,则应由公证机构作出证明文书,在这方面二者是有联系的。

  ★公证与一般证明的区别:

  1、两种文书的法律地位不同。一般证明必须经过审查,才可确定其效力;公证证明,只要找不到足以推翻其证明的相反证据,就应当确认其效力。所以,公证文书的证明效力要高于一般证明文书的效力。

  2、两种文书被社会认可的范围和程度不同。公证作为一种特定的证明文书,不仅在国内形成了法律制度,而且也得到国际社会的普遍认可和接受。一般证明文书,不具有公证文书被普遍适用的特征。

  ★公证制度与民商法的联系:

  1、民商法是公证制度的重要依据:公证制度必须有实体规范,没有实体规范,公证制度将变的毫无意义和目的,所以,民商法是公证制度赖以存在的依托,公证活动必须以民商法为依据办理公证事项。

  2、公证制度是正确实施民商法的重要保证:通过公证的证明活动,可以从纵横两方面调整公民、法人和其他组织的民事、商事、经济活动,使其纳入法制化、制度化,并且有效的保证公证的真实性和合法性。

  ★公证制度与民商法的区别:

  1、调控的对象和解决的问题是不同,民商法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系的法律关系的总和;公证制度是与有关公证法律加以调控。

  2、公证制度属程序法的范畴;民商法属实体法的范畴。

  3、公证机构是国家公法范畴;民商法是标准的私法范畴。

  4、从法律的类别区分,民商法属于国家的基本法律规范,公证法属于国家的专门性法律规范。

  ★公证制度与民事诉讼法的联系:

  1、两种法律制度是相近和相连的。如:都必须严格遵循客观事实的原则、合理合法的原则、独立从事职业活动的原则、回避原则、保密原则、便民原则。

  2、公证制度有利于减轻人民法院的负担;公证属于预防性的司法证明制度,健全公证制度,提高公正效力,预防纠纷和减少诉讼。

  3、经过公证的法律行为、事实和文书可以直接作为定案的依据。

  4、经过公证,具有强制执行效力债权文书,能在民诉中得已实现。

  ★公证制度与民事诉讼法区别:1、性质不同,公证是非诉讼活动,民事诉讼是依据民事诉讼法进行的审判活动。

  2、当事人不同,在民诉活动中,必须有原告和被告,而且双方的民事权益处于侵犯与被侵犯的对立状态。公证活动中,只有申请人,没有被申请人。

  3、法律依据不同。民诉活动依据《民诉法》,公证制度依据《公证法》。

  4、产生的法律后果不同。按民诉法,法院通过审判活动,对当事人争议的法律关系,作出判决或达成调查协议;有时通过强制执行,结束诉讼活动。公证制度的公证证明活动,是对法律行为、具有法律意义的文书或事实的真实性、合法性加以认可,赋予法律上的证明效果。

  5、不服法院的裁判与不服公证解决的方式不同。在民诉中,当事人不服一审裁判,有权提起上诉,引起二审。在公证活动中,当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有误的,可以向公证机构提出更改错误的复查,也可以向法院提起诉讼。

  ★公证机构的任务:是指法律规定的公证机构进行公证活动所要达到的目的

  ★公证机构任务的内容:

  1、保障自然人、法人或其他组织的合法权益,是公证的根本任务

  2、证明法律行为、具有法律意义的事实和文书的真实性与合法性

  3、维护法制、预防纠纷和减少诉讼的发生,建立和睦团结的社会环境。

  4、公证机构在业务实践中,对于那些假借公证之名,弄虚作假,进行诈骗等违法犯罪行为的人,要予以坚决的斗争和揭露,以维护社会主义法制的权威性。

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第二章 公证机构的设置和监督管理体制

  ★公证机构的性质:国家依法设立的机构、是履行证明职能的机构、是非以营利性为目的的证明机构、是依法独立行使证明职能的机构、是独立承担民事责任的机构

  ★公证机构的设置:公证机构按照统筹规划、合理布局的原则,可以在县、不设区的市、设区的市、直辖市或者市辖区设立;在设区的市、直辖市可以设立一个或若干个公证机构。公证机构不按行政区划层层设置。

  ★公证机构设置的规定体现的价值:第一,满足社会需要,方便当事人申请办理公证事务。第二,实现各个公证机构法律地位的平等。

  ★公证机构的设置条件:1、有自己的名称2、有固定的场所3、有两名以上公证员4、开展公证业务所必需的资金公证机构的开办资金数额,由省级司法行政机关确定。

  ★公证机构的审批程序:由所在地的司法行政部门报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门按照规定程序批准后,颁发公证机构执业证书。公证机构的设置我国采取了许可设立主义,即设立公证机构除了应当具备法定条件的,还要求经过主管行政机关的批准。

  省级司法行政机关应当自收到申请材料之日起30日内完成审核,作出批准设立或者不予批准设立的决定

  ★公证机构的人员组成:公证处通常由公证员、公证员业务辅助人组成,此外还设有一些其他必不可少的其他辅助人员,如办公室秘书、财务人员、档案管理员等。

  ★公证机构负责人的任职条件:一是应当具有公证员资格;二是具有三年以上的执业经历

  ★公证机构负责人产生方式和产生程序:公证机构负责人的产生采用推选制和司法行政机关备案制,在有三年以上执业经历的公证员中产生,并报司法行政机关备案。

  ★公证员应当具备的必要条件:

  1、公证员的必须是中国公民。

  2、年龄应当在25周岁以上至65周岁以下

  3、品德条件:公道正派、遵纪守法、品行良好。

  4、资格条件。应当通过我国国家司法考试。

  5、实习或从业条件。担任公证员应当在公证机构实习两年以上,如果是具有三年以上其他法律职业经历的,要求在公证机构实习一年以上。

  ★公证员的排除条件

  1、无民事行为能力者或者限制民事行为能力者;

  2、因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的人;

  3、被开除公职的人;

  4、被吊销执业证书的人。

  ★公证员资格取得

  1、考试:通过司法考试作为担任公证员的必备条件之一。

  2、考核:从事法学教育、研究工作,具有高级职称的人员,或者具有本科以上学历,从事审判、检察、法制工作、法律服务业十年的公务员、律师,已经离开原工作岗位,经考核合格的,可以担任公证员。

  ★公证员的任命程序

  1、所在地的司法行政部门出具审查意见或考核意见,逐级报省级人司法行政机关审核,并附具必备材料。

  2、省级司法行政机关审核同意后,要求填写公证员任职申报表,报请司法部任命。

  3、司法部收到报请任命公证员的材料之日起20日内,制作并下达任命决定。

  4、省级司法行政机关应当自收到司法部任命决定的10日内,向申请人颁发公证员执业证书。

  ★公证员职务的免除:法定情形:1、丧失中国国籍。2、年满65周岁或因健康原因不能继续履行职务。3、自愿辞去公证员职务。4、被吊销公证员执业证书。

  ★免除公证员职务的程序:1、由公证员所属公证机构所在地的司法行政部门上报省级司法行政部门。2、再由被上报的省级司法行政部门提请司法部依职权予以免除。3、公证员依法免职的,司法行政机关应当发布公告。

  ★公证监督管理体制:指政府司法行政部门、公证员协会对公证机构、公证员的监督管理及其监督管理权限的制度规范。我国公证机构受政府司法行政部门的监督和管理,同时也受公正协会的行业自律

  ★人民政府司法行政部门对公证机构的监督和管理

  1、司法部对全国公证机构、公证员、公证协会监督指导。

  2、省、自治区、直辖市司法行政机关对公证机构的监督事项:监督公证机构保持法定设定条件情况、公证机构执行报批或者备案事项的情况、公证机构和公证员的执业情况、公证质量的监控情况等事项。

  3、设区的市和公证机构所在地司法行政机关对本地公证机构的具体的监督事项:国家司法行政部门对公证人事务所的档案管理情况、财务制度执行、公证质量情况、执业活动情况、公证员执业年度考核情况等监督。

  ★公证协会对公证机构的自律监督:公证协会在进行行业监督中享有受委托调查权、行业处分权、提请司法行政机关给予行政处罚权和行政处罚建议权。

  ★公证协会:指依法登记成立的,具有社团法人资格的公证行业的自律性组织。

  ★公证协会的职责:1、协助政府主管部门管理、指导全国的公证工作,指导各地公证员协会的工作;

  2、维护公证员的合法权益,支持会员依法履行职责;

  3、举办会员福利事业;

  4、对会员进行职业道德、执业纪律教育,协助司法行政机关查处会员的违纪行为;

  5、负责制定行业规范;

  6、负责会员的培训,组织会员开展学术研讨和工作经验交流;

  7、负责全国公证赔偿基金的使用管理工作,对各地公证员协会管理使用的公证赔偿基金进行指导和监督;

  8、负责公证宣传工作,主办公证刊物;

  9、负责与国外和港、澳、台地区开展有关公证事宜的研讨、交流与合作活动;

  10、负责海峡两岸公证书的查证和公证书副本的寄送工作;

  11、负责公证专用水印纸的联系生产、调配,协助行政主管部门做好管理工作;

  12、对外提供公证法律咨询等服务;

  13、履行法律、法规规定的其他职责,完成司法部委托的事务。

  ★公证协会的组织机构

  中国公证协会设全国会员代表大会作为其最高权力机关,大会代表任期三年,可连选连任。全国会员代表大会根据协会章程享有下列职权:

  (一)选举和罢免理事会理事;全国会员代表大会理事会。作为大会闭会期间的执行机构,对全国会员代表大会负责。理事会负有以下职责:

  (二)选举常务理事并从中选举会长、副会长;公证协会设有常务理事会,常务理事会由理事会选举产生,在理事会闭会期间行使理事会的大部分职权。

  公证协会的会长为协会法定代表人。协会会长、副会长应当是执行公证员,这条规定表明了公证协会的专业性和行业自治性。

  ★公证协会会员的权利:1、享有选举权、被选举权和表决权(个人会员)

  2、提出维护会员合法权益的要求

  3、享受协会举办的福利

  4、参加协会举办的学习、研讨和交流活动

  5、使用协会的图书资料

  6、通过协会向有关部门提出建议

  7、对协会工作提出批评、建议

  ★公证协会会员的义务:

  1、遵守协会章程,执行协会决议

  2、完成协会委托的工作

  3、向协会反映情况,提供有关资料

  4、交纳会费

  5、维护会员间的团结,维护公证职业荣誉

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第三章 公证活动的基本原则

  ★公证的基本原则:是公证机构办理公证业务必须遵循的根本准则,是公证活动的前提、基础和依据。意义:它充分体现我国公证制度的性质、任务、职能和活动的规律,是公证机构和公证人员实施公正行为的法律准绳

  ★合法原则:指公证机构办理公证事项的内容、形式和程序都必须符合国家法律的规定。

  ★合法原则的内容:

  1、审查申请公证的当事人是否具有民事权利能力和民事行为能力。

  2、审查申请公证的事项是否合法。

  3、审查申请公证的事项是否合情合理。

  4、有的特殊公证事项只要求其客观与公正,而不要求其合法与否。如出生公证、死亡公证与经历公证等,这是合法原则的例外与特殊,应加以区别对待。

  ★客观公正的原则:公证机构和公证人员在办理公证证明时首先要审查内容是否真实可靠,是否符合实际情况。意义:这是办理公证的前提和基础,是整个公证业务的出发点、立足点和置信点,是办理公证的灵魂和核心

  ★客观公正的原则的内容:

  1、审查当事人申请办理公证的愿望是否确系本人真实意志的表示。

  2、申请公证的当事人,必须如实地向公证机构陈述需要证明公证的事实、根据和理由,以及证明的具体要求和证明后要达到的目的。

  3、公证人员必须客观、公正地收集证据。

  4、公证员办理某些公证时,必须深入实际,调查研究。

  ★公证机构依法独立行使公证职能和承担民事责任

  公证机构依据事实和法律,法规、规章,独立办理公证事务,不受其他单位、个人的非法干涉。这说明公证机构办证的依据是事实和法律。

  公证机构还应以自己的财产对外承担法律责任。按照公证法规定,公证机构和公证员在办理公证业务中,如果违反了相关的法律规定,违反了客观公正原则,从事了法律禁止的有关行为,办理了错证,则应依法承担相应的民事赔偿和其他法律责任。

  ★★坚持自愿公证与法定公证的原则

  一方面,在任何情况下都不得强迫自然人、法人或其他组织申请办理公证事务;另一方面,也不能排斥国家从规范公民、法人或其他组织的行为和调整民事、经济关系的高度出发,规定某些重要的法律行为必须通过公证的形式加以解决。

  ★公证员亲自办理公证事务的原则

  1、要亲自接触申请公证的当事人、有关的利害关系人及其他有关人员,亲自审查当事人的权利能力和行为能力,听取并询问当事人办理公证的具体内容及其真实意图;

  2、要亲自审查具体公证事项,对申请办理的法律行为、有法律意义的文书和事实及有关材料,要亲自加以了解、审查和调查;

  3、公证员必须亲自断定公证事项的真实性和合法性。只有如此,方可确保公证的质量,以维护公证机构和公证人员的信誉。

  ★回避原则

  ★回避:指某个或某几个公证人员不参与自己和亲属有利害关系或其他关系的公证,以防止因执法不公,而损害他人或公共利益。回避分为自行回避和申请回避两种形式。自行回避:指办理公证的公证员遇有法律规定应当回避的事项时,自觉主动地退出对该公证事项的办理。申请回避:指当事人有权依据法律规定申请某个或某几个公证员不参加承办本人的公证事项。当事人可以书面形式申请回避,也可以口头申请回避。对公证员申请回避,由公证处的主任决定;对公证处主任的回避,由同级司法行政机关决定。申请回避是当事人享有的重要权利,且贯穿于公正的全过程。

  下列应自行回避,当事人也有权申请其回避:

  1、公证员应回避办理本人及其近亲属的公证事项。

  2、公证员应回避办理与本人有利害关系的公证事务。

  3、公证员应回避办理与当事人有其他关系的公证事务,

  ★保密原则:是公证人员对其在公证活动中所接触的国家秘密或当事人的秘密不得泄露的原则,是公证人员必须遵循的一项基本原则。该原则是由公证工作的本质属性及其基本特征决定。

  ★内容:1、公证机构对参加办理公证事务的人要严格加以控制,除必须到场的当事人及其帮助公证的代理人、翻译人员在场外,其他任何外人都不得参与办证的事务。

  2、公证人员(包括书记员)除对本人办理的公证事项保守秘密外,对本公证处及其他公证处办理的公证事务,同样负有保密的职责。

  3、公证人员不仅要对已办理的公证事务保守秘密,对与公证事务的有关事项乃至当事人拒绝和撤销办理公证事项的内容,也应当保守秘密。

  4、公证人员不仅对当事人申请直接办理的法律行为,有法律意义的事实和文书的内容保守秘密,而且要对当事人申请办证的动机、目的、作用、后果及其实现的方式方法保守秘密。

  5、公证机构制作的专项公证书,只能发给当事人及其代理人,未经当事人申请,不得将公证书发给其他人员。

  6、对办理公证的有关档案材料,要设专职人员保管,未经法定程序批准的,不得查阅和复制,严防外传,泄密。

  ★便民原则:指公证工作要一切从为了群众和便利当事人出发,深入实际,深入群众,及时、准确、认真、负责地办好公证事务

  ★内容:1、办证的手续简便。

  2、深入当事人的居所地办理公证事务。

  3、迅速办证,不失时效。

  4、大力发扬协作精神,有利于群众办证。

  5、对经济困难的当事人实行减免公证费。

  ★★使用本国和本民族语言文字的原则:在涉外公证事务中,凡是不通晓我国通用语言文字的外国当事人,公证机构应依法为其提供翻译,公证员不得直接运用外国的语言进行公证活动,也不得使用外文制作公证文书,而必须以中文制作的公证文书作为正本,然后将中文本的文书与外文本的文书同时加盖印章,给予当事人作证。

  ★意义:根据当事人的申请,在民族自治地区制作当地通用的民族文字文本,既是公证文书在使用文字上的变通和例外,也体现了民族政策和便民精神。

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第四章 公证执业区域

  ★公证执业区域:是指各公证机构之间,根据规定,在不同的区域内办理公证事务的分工和权限。

  公证机构与律师事务所执业区域不同,律师事务所可以不限地区地接受来自任何地区的当事人委托的法律事务,而公证机构,根据我国《公证法》及上述公证法律规范的现行规定,则不可在允许区域范围之外受理本应归属其他公证处受理的公证业务。

  公证执业区域与法院诉讼管辖不同,由于各公证机构之间地位平等,没有上下级之分,互相不隶属,所以公证执业区域没有执业区域级别的规定;而诉讼管辖中的级别管辖是法院行使管辖权的重要组成部分。与法院诉讼管辖相类似的是,公证执业区域有地域范围之分。

  ★★确定公证执业区域的原则

  1、便于当事人就近申请公证原则。

  2、便于公证机构受理公证的原则。

  3、平等原则。

  4、均衡原则。

  ★划分公证执业区域的意义

  1、要求公证机构在各自执业区域范围内受理公证业务。

  2、避免各公证机构之间不正当竞争。

  ★公证事项与公证执业区域

  自然人、法人或者其他组织申请办理公证,可向其住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地公证机构提出。

  申请办理涉及不动产的公证事项,应当向不动产所在地的公证机构提出;申请办理涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公证可以向其住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地公证机构提出。

  二个以上当事人共同申办同一公证事项的,可以共同到行为地、事实发生地或者其中一名当事人住所地、经常居住地的公证机构申办;当事人向二个以上可以受理该公证事项的公证机构提出申请的,由最先受理公证申请的公证机构办理。

  ★公证执业的例外规定的特征

  1、这种机构非国家的公证机构,这种特定人员非国家公证员;

  2、这些公证事项具有国际性或者特殊性;

  3、根据特别规定履行公证职能的非公证机构出具的证明文书与公证文书具有同等法律效力。

  ★公证执业的例外规定的情形:1、使(领)馆公证、2、按照国际惯例由特定机关或特定人员出具证明

  ★按照国际惯例由特定机关或特定人员出具证明包括:1、检商机构证明2、管理机构证明3、商标管理机构证明4、特定情况下公职人员的证明,主要包括以下四种情况:

  a、在航行的船舶上或航行的航空器上的负责人,对其船舶上或航空器上的公民的遗嘱、委托书等出具的证明书。

  b、在野外的勘探队或者考察队队长及其野外工作组织的负责人,对其勘探队员或考察队成员在野外工作期间的遗嘱、委托书等出具的证明书。

  c、执行剥夺自由刑罚场所的负责人,例如监狱、劳改场所,对其管理的依法被剥夺自由的人员的遗嘱等出具的证明书。

  d、部队的军官或政治机关对其所属军职人员的遗嘱、委托行为等出具的证明书。

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第五章 公证的普通程序

  ★公证普通程序的基本阶段:申请、受理、审查、出证

  ★申请

  成为公证当事人,必须具备的条件:

  1、以自己的名义向公证机构提出公证申请,

  2、证事项有法律上的利害关系,

  3、在公证活动中享有权利承担义务,

  ★申请公证应提交材料范围的是:身份证明、代理权证明、需要公证的文书、与公正有关的财产所有权证明、与申请公证有关的其他证明材料

  ★★申请公证由当事人、当事人的法定代表人或者主要负责人提出,也可以委托他人办理公证。但是遗嘱、遗赠扶养协议、赠与、认领亲子、收养、解除收养、委托、声明、生存等公证事项应当亲自申请办理,不能委托他人代理。

  公证人员不得代理当事人在其工作的公证机构申办公证。

  ★受理标志着公证机构公证活动的开始。经公证机构受理后,当事人与公证机构之间形成公证法律关系,申请人开始成为当事人。

  ★受理的条件

  1、申请人与申请事项有利害关系。

  2、人之间对申请公证的事项无争议。

  3、申请公证的事项属于公证处的业务范围之内。

  4、申请公证的事项属于本公证机构管辖。

  ★★审查的内容

  1、当事人身份、申请办理该项公证的资格以及相应的权利;

  2、当事人提供的文书内容是否完备、含义是否清晰,签名、印鉴是否齐全;

  3、审查当事人提供的证明材料是否真实、合法、充分;

  4、审查需要公证事项是否真实、合法;

  2、审查的程序

  ★公证机构享有核实权,应当进行核实的情形包括:

  1、具体办证规则要求核实的,公证机构按照该办证规则进行核实;

  2、人提供的证明材料真假难辨或者公证机构认为当事人提交的证明材料存在矛盾或者有疑义。

  ★核实权既可以由承办公证事项的公证机构行使,也可以委托异地公证机构代为进行。

  四、出证

  ★出证:是指公证机构对当事人申请的公证事项,经审查核实后,认为符合办证条件的,依法制作并出具公证书的活动。出证是公证活动的结果之一,是公证程序的最终环节。

  ★公证书:指公证机构按法定程序制作的,证明民事法律行为、有法律意义的事实和文书具有真实性、合法性的文书。

  ★公证书的基本内容:1、公证书的编号。2、当事人基本情况。3、公证证词。4、承办公证员签名或盖章、公证处印章和钢印。5、出证日期。

  ★法律行为公证的出证条件

  1、当事人具有相应的民事行为能力。

  2、表示真实。

  3、行为的内容和形式不违反法律、法规、规章或者社会公共利益。

  ★有法律意义的事实或文书公证出证的条件

  1、该事实或文书对公证当事人具有法律上的利害关系,亦即该事实或文书对当事人的权利、义务或活动将产生法律上的后果或影响。

  2、或文书真实无误。真实无误,是指事实或文书是客观存在的,不是虚假或伪造的;事实或文书的内容与客观实际相一致,不得扩大、缩小或任意更改。

  3、事实或文书的内容不违反法律、法规和规章。由于有法律意义的事实或文书,能够产生一定的法律后果或影响,因此,该事实或文书的内容就不得违反法律、法规和规章。

  ★文书上签名、印鉴公证和文书文本公证的出证条件

  这类公证又称为认证公证。对于文书上的签名、印鉴公证,要求签名、印鉴应当准确、属实,即文书上的签名、印鉴是当事人本人签署或加盖的,而且签署或加盖是本人的姓名(名称)或印鉴;对于文书的文本公证,则要求文本内容与原本完全一致,它包括:证明原(正)本与副本相符,文书的复印件、影印件与原件相符;文书的译本与原文相符等。

  ★赋予债权文书强制执行效力公证的出证条件★

  1、债权文书以给付一定货币、物品或有价证券为内容。

  2、债权债务明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义。

  3、债权文书中载明债务人不履行义务或者不完全履行义务时,债务人愿意接受强制执行的承诺。

  ★出证的程序

  公证机构受理当事人申请并经过审查后,对于不符合出证条件或者有违法的申请公证事项,有权行使拒证权,即不予办理公证。

  ★对于符合出证条件的,承办公证人员应当按照公证事项的类别、内容、查明的事实及所依据的有关规定,按司法部规定或批准的格式草拟公证书、公证书拟好后,除主办公证员承办的不需要审批的公证事项外,应将草拟的公证书,连同卷宗报公证机构主任、副主任或其指定的公证员审批。

  ★一般的公证事项由审批人独自批准;重大复杂的公证事项应提交公证机构处务会议讨论后审批。

  ★公证书的形式要件

  ★公证书格式主要分为定式公证书格式和要素式公证书格式两种。

  公证书的送达一般以当事人到公证机构领取为基本形式,公证书也可由代理人代领。当事人或其代理人到公证机构领取有困难的,如当事人不在公证机构所在地或者当事人因身体状况不能到公证机构领取的,可由公证机构发送,公证书可以以邮寄方式送达,也可派人直接送达。

  ★公证期限,指公证机构办理公证事项所要遵循的时间

  ★公证期限的意义:1、保证公证机构有充足的时间完成各项公证活动2、督促公证机构依法履行职责,及时办理各类公证事物,维护正常的工作秩序,保证公证活动的顺利进行。

  ★办证期限,即公证机构从受理到出具公证书的时间。一般情况下,公证机构应当从受理公证申请之日起十五个工作日内向当事人出具公证书。计算不是连续进行,中间的法定休息日、节假日不包括在内。另外对于因不可抗力事件致使公证机构无法工作的时间、因当事人提交证明材料不齐全而需要补充的时间以及公证机构需要核实有关情况的时间也不计算在上述期限内。

  ★其他办证期限

  例如根据公证词制作公证书的期限为7日;提存物的保管期限为5年;公证卷宗归档的期限为3个月等。

  ★终止公证:指在办理公证的过程中,由于出现法定理由致使公证机构不能继续办理,或继续办理已无意义时,而决定结束公证程序。

  ★终止公证的法定情形

  1、因当事人的原因超过了法定办证期限的;

  2、当事人撤回申请的;

  3、因当事人死亡(法人或其他组织终止)不能继续办理或者继续办理公证已无意义的。

  ★终止公证的程序规则

  当出现终止公证的法定事由时,承办公证员应写出书面报告,报公证机构主任或副主任批准。终止公证的决定应通知有关当事人。对于当事人死亡的,公证机构可免除通知义务。

  ★拒绝公证,即不予办理公证,是指在办证过程中,公证机构发现证明对象不真实、不合法,或有其他违反法律的事由,而拒绝办理公证的行为。

  ★公证机构拒绝公证适用的情形

  1、无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代理申请办理公证的;

  2、当事人与公证的事项没有利害关系的;

  3、当事人申请公证的事项属专业技术鉴定、评估事项的;

  4、当事人之间对申请公证的事项有争议的;

  5、当事人虚构隐瞒事实,或者提供虚假证明材料的;

  6、当事人提供证明材料不充分或拒绝补充证明材料的;

  7、申请公证的事项不真实、不合法的;

  8、申请公证的事项违背社会公德的;

  9、当事人拒绝按照规定支付公证费的。

  ★拒绝公证的程序规则

  当出现拒绝公证法定情形时,承办公证员应当写出书面报告,报公证机构主任或者副主任批准。拒绝公证的决定,应当以书面形式通知当事人。

  ★公证费用:指在办理公证事务时,公证机构按国家规定标准,向当事人收取的费用

  ★收取公证费用的原则

  1、法定收费原则。

  2、原则与灵活相结合的收费标准原则。

  3、根据公证事项不同,公证服务费实行按件收费和按比例收费原则。

  4、减免收费原则。

  5、过错方负担公证费用原则。在撤销公证书的情况下,谁有过错谁负担公证费用。

  ★收取公证费用的标准

  一、按件收费,1、证明生存、死亡、身份、经历、国籍、婚姻状况、亲属关系、有无刑事处分等事项50-80元。

  2、证明法人或其他组织的资格、资信,300-500元

  3、不可抗力事件200-400元

  4、证据保全按标的收费

  5、知识产权的享有、转让、使用许可文书,500元

  6、法人或其他组织的授权委托书、公司章程会议决议或其他法律文书300-500元其他具有法律意义的文书50-100元

  7、民事协议100-200元涉及财产的加倍收取

  8、收养关系,父母双方送养,300-500元,单方送养500-800元,其他监护人送养700-100元

  二、按标的额比例收费

  1、土地使用权出让、转让,房屋转让、买卖,股份转让,超额递减0.3%、0.25%、0.01%

  2、其他经济合同,超额递减1%、0.8%、0.05%

  3、财产赠与、继承、遗赠,受益额2%,最少收200元

  4、提存公证,标的额0.3%,最低100元,代申请人保管费另收。

  5、赋予债权文书具有强制执行力,债务总额的0.3%

  三、按实际支出费用和有关差旅费标准收费

  ★公证费的减免交和退还

  ★减免收费

  1、办理与领取抚恤金(或劳工赔偿金)、救济金、劳动保险金等有关的公证事项;

  2、办理赡养、扶养协议的证明;

  3、办理与公益活动有关的公证事项;

  4、列入国家“八七”扶贫攻坚计划贫困县的申请人申办的公证事项;

  5、申请人确因经济困难而无力负担的;

  6、其他特殊情况需要减免的。

  减免公证费,由当事人提出书面申请。公证机构主任或者副主任作出是否减收或者免收的决定。

  ★退还收费

  1、因公证机构的过错而撤销公证书的,所收取的公证费全部退还给当事人;或者因公证机构的责任不能出具公证书的,预收或已收取的公证服务费应当全部退还给当事人。

  2、因公证机构和当事人方的过错而撤销公证书的,视当事人责任大小,将所收取的公证费酌情退还一部分。

  3、已受理的公证事项,申请人要求撤回时,按规定可以收取手续费,其余收费退还。申请撤回事项,如未经公证机构调查的,每件收取10元;已经公证机构调查的,按照该公证事项收费标准的50%收取。

  另外,因申请人提供伪证及举证不实而不能出具公证书的,预收的公证服务费不予退还。

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第六章 公证的特别程序

  ★公证特别程序:公证法律制度为了解决公证中的特殊问题而设置的程序。狭义:指公证机构在办理招标投标、拍卖、开奖、遗嘱、提存这些公证事项应适用的特殊公证程序。广义:指公证机构处理公证中所有特殊问题适用的程序,包括狭义的公证程序、公证书复查程序及公证调解程序。

  ★招标投标公证:指公证机构根据招标方式或受托招标方的申请,按照法定程序,证明招标投标行为真实性、合法性的活动。

  ★拍卖公证:指公证机构根据拍卖人的申请,依法定程序,证明拍卖活动真实性、合法性的活动。

  ★开奖公证:指公证机构根据有奖活动主办单位的申请,通过事前审查、现场监督的方式,依法证明面向社会发行彩票或其他有奖活动的开奖行为真实、合法的活动。

  ★开奖公证的特别程序:1、有奖活动的主办单位应至迟在开奖7日前提出申请,2、受理3、开奖公证两名以上公证人员现场监督4、公证员在开奖活动结束时宣读公证词并在七日内出具公证书并发给当事人

  ★公证机构的开奖监督权:拒绝公证的情形1、违反国家法律和规定2、损害社会公共利益或社会公德的3、违反向社会公布的活动规则的4、申请人拒绝提供有关资料的5、主办单位徇私舞弊、弄虚作假的6、主办单位阻挠公证机构对开奖活动依法监督的

  ★公证员应当对开奖机构建议中止开奖的情况:

  1、发生开奖纠纷或秩序混乱的2、开奖器具出现技术故障的3、中奖的彩票或奖票需核实真伪而未核实的4、中奖结果待确定的5、公证词涉及的中奖人不能提供有效的身份证件的

  ★招标、拍卖、开奖等现场监督类公证的特点:

  1、承办公证人员应亲临现场,对活动的过程进行监督;

  2、承办公证人员应当当场宣读公诉词,公布公证结果;

  3、承办公证人员是整个现场活动的监督者,有权对违法行为进行制止和纠正;

  4、公证机构出具的公证书应当使用要素式公证书格式。

  ★招标投标公证的特别程序

  1、招标人或者受托招标人应当于招标通知(公告)或招标邀请函发出之前,在特殊情况下,也必须在招标开始前向公证机构提出公证申请。2、审查3、两名以上公证人员现场监督(至少一名公证员)4、公证员在现场监督结束时宣读公证词。对整个招标投标活动的真实性、合法性予以证明,并在七日内出具公证书并发给当事人。

  ★公证机构应当拒绝招标投标公证的情况:

  (1)招标方不具备招标资格的;

  (2)受托招标方不具有承办招标事项的资格或未获得合法授权的;

  (3)招标项目、招标活动未经有关主管部门批准的;

  (4)招标文件及有关材料不真实或不合法的。

  ★有下列情况之一者,应作无效标书处理:

  ①投标人不具备投标资格的;

  ②投标书未密封的;

  ③没有报价的;

  ④投标书未加盖本单位公章及法定代表人未签字的;

  ⑤投标书未按规定的格式、内容和要求填写的;

  ⑥投标书书写潦草、字迹模糊不清难以辨认的;

  ⑦投标书逾期送达的;

  ⑧在一个招标项目中,投标单位投报两个或多个标书或有两个或多个报价,又未书面声明其中哪一个有效的;

  ⑨投标方未能按要求提交投标保函的;

  ⑩其他不符合招标文件要求的。唱标时,公证员应监督唱标,并作记录。如发现所唱投标书内容与正本不相符的,应予纠正。开标结束后,公证员应当场口头证明开标活动真实、合法,并作出记录。

  ★公证员应终止现场监督的公证活动:

  (1)招标方(受托招标方)擅自变更原定招标文件内容、违背招标程序、原则和其他有关规定,经指出不予纠正的;

  (2)招标中出现舞弊行为的。

  ★遗嘱公证,是指公证机构根据当事人的申请,按照法定程序对遗嘱人设立遗嘱行为的真实性、合法性进行证明的活动。

  ★★遗嘱公证的特别程序

  1、遗嘱人必须亲自申办公证,

  2、应当有两名公证员同办理,并由其中一名公证员在公证书上签名。特殊情况下由一名公证员办理时,应当有一名见证人在场,见证人应在遗嘱和笔录上签名。

  3、公证机构受理申请后,应当就遗嘱人的身份以及意思表示是否真实、有无受胁迫或者受欺骗等情况进行审查。审查时,可以询问遗嘱人。但是除见证人、翻译人员外,其他人员一般不得在场。

  4、公证机构必须为当事人保守遗嘱秘密。即公证人员在公证遗嘱生效前不得泄露遗嘱人遗嘱的内容。

  5、公证机构审批人批准遗嘱公证书之前,遗嘱人死亡或者丧失行为能力的,公证机构应当终止办理遗嘱公证。遗嘱人提供或者公证人员代书、录制的遗嘱,符合代书遗嘱条件或者经承办公证人员见证符合自书、录音、口头遗嘱条件的,公证机构可以将该遗嘱发给遗嘱受益人,并将其复印件存入终止公证的档案。

  公证机构审批人批准之后,遗嘱人死亡或者丧失行为能力的,公证机构应当完成公证遗嘱的制作。

  6、遗嘱公证的卷宗应当列为密卷独立保存,不能对外借阅。在遗嘱人死亡之后,遗嘱即生效执行,必须对外公开。

  ★公证人员与遗嘱人谈话时应当录音或录像的情况:

  ①遗嘱人年老体弱②遗嘱人为危重伤病人;③遗嘱人为聋、哑、盲人;④遗嘱人为间歇性精神病患者、弱智者。

  ★公证机关应当出具公证书的条件:1、遗嘱人身份属实且具有完全民事行为能力2、意思表示真实3、保证处分的财产是个人财产4、遗嘱内容不违反法律规定或社会公共利益,内容完备,文字表述准确,签名制作日期齐全5、办证程序合法。

  ★提存公证,是指公证机构根据债务人申请,依照法定条件和程序,对债务人或担保人为债权人的利益而交付的债之标的物或担保物(含担保物的替代物)进行寄托、保管,并在条件成就时交付债权人的活动。

  ★公证机构应当从提存之日起3日内出具提存公证书。

  ★公证机构负有妥善保管提存标的物的义务。不同的提存标的物保管期限是不同的,最长为5年;

  ★公证机构应当根据当事人的约定或者法定条件给付提存标的。以对待给付为条件的提存,在提存受领人没有履行对待给付义务前,公证机构不得给付提存物。提存受领人的继承人请求给付的,应当提交继承公证书或者其他有效法律文书。因债权转让、抵销等原因需要由第三人领取提存标的物的,该第三人应当提供已经取得提存之债债权的有效法律文书。

  ★提存人可以凭人民法院生效的判决、裁定或提存之债已经清偿的公证证明取回提存物。从提存之日起,超过5年无人领取(无论是提存人或提存受领人)的提存标的物,视为无主财产,上缴国库。

  ★公证书复查程序,是指当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误,向公证机构提出申请,公证机构据此进行审查所适用的程序。

  ★公证书复查程序意义:公证书复查程序是我国《公证法》新确立的一项程序制度。其意义在于通过公证当事人。公证事项利害关系人对公证机构进行监督,保证公证机构能够对公证书中存在的错误及时加以纠正,从而使公证书真正发挥证明效力,维护当事人、利害关系人的合法权益。

  ★公证书复查程序的适用范围:公证书复查程序适用于当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的情况下。具体来说有下列两种:

  1、公证书的内容违法或者与事实不符,即公证书证明的内容违反法律、法规的强制性规定或者公证书证明的内容与事实不相符;

  (2)公证书有其他错误,如文字错误、表述不准确等。

  公证书复查程序适用的前提是公证当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误,而不是对公证书内容存在民事权利义务争议。

  ★公证书复查的程序

  1、申请人申请应当具备三个要件:

  ①提出复查的主体只能是公证当事人或者公证事项利害关系人;

  ②申请人必须提供证据证明公证书有错误;

  ③必须向出具该公证书的公证机构提出。

  (2)审查。公证机构接到申请人的复查申请后,应对申请人提供的证据以及公证书是否存在错误事实进行审查,原承办公证员不得参加复查程序。

  3、处理。公证机构经审查后,应根据不同情形分别作出处理:

  复查申请不符合法律规定条件的,即公证书没有错误的,公证机构应当作出驳回申请的决定,告知申请人。

  公证书内容不真实或者违反法律、法规、社会公共利益的,公证机构应当撤销公证书。

  公证书正确,只是表述不当或文字出现错误的,公证机构应当收回公证书更正后重新发给当事人;不能收回的,另行制作补充性的公证书。

  ★公证调解,是指公证机构根据当事人的申请,就经过公证证明的事项在履行过程中发生的纠纷,对当事人双方进行劝说以及双方当事人据此相互谅解达成协议的活动。从调解性质看,调解可以分为诉讼(内)调解和诉讼外调解。公证调解属于诉讼外调解。

  ★公证调解的意义

  1、有利于促进当事人之间和解,及时解决纠纷。

  2、有利于预防纠纷减少诉讼。对于公证调解解决的纠纷,公证机构可以根据当事人申请进行公证,

  3、有利于维护公证信誉,保护当事人的合法权益,稳定经济秩序,促进社会安定。

  ★3、公证调解的程序

  1、公证调解应由当事人向出具公证书的公证机构提出申请。只有一方当事人申请调解,而另一方当事人不同意调解的,公证机构则不能调解。

  2、公证调解的案件范围是特定的,只能是经过公证的事项,并且是在履行过程中发生的民事纠纷。

  3、公证调解后,当事人达成新的协议的,根据当事人申请,公证机构可以公证。公证调解达成协议的,公证机构不能制作调解书。对于经过公证调解后达成的协议是属于以给付为内容,并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,公证机构可以根据当事人申请,出具有强制执行效力的公证书。

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第七章 公证员的权利与义务

  ★公证员的权利

  1、获得劳动报酬、享受保险和社会福利的权利

  2、提出辞职的权利

  3、提出申诉或控告的权利

  4、非因法定事由和非经法定程序不得被免除或处罚权利

  ★公证员的义务

  1、遵纪守法的义务

  2、恪守职业道德的义务

  3、依法履行公证职责的义务

  4、保守执业秘密的义务

  不仅公证员有保守秘密的义务,而且参与公证事务的鉴定人、翻译、见证人和其他公职人员也有保守秘密义务。

第八章 公证的效力

  ★公证书的生效时间:公证书一经出具即产生效力。注意下列两种情况:

  1、公证书出具需经过审批手续的,审批人批准之日即为出证日期,公证书从审批人批准之日生效;

  2、办理招标投标、开奖、拍卖等现场类公证事项,公证词的宣读之日即公证书出具之日,该公证书从宣读之日生效。

  ★公证书的证明效力:是指公证书是一种可靠的证据,可以直接作为认定事实的根据。

  一、公证书是诉讼法上的一种证据。

  1、公证书是一种特殊的书证,能够自证其源;

  2、公证书的证明力大于其他私书证;

  3、公证书是法定推定证据,是可以被反驳的。

  二、公证书不仅在诉讼中具有较高的证明效力,而且在非诉讼方面,甚至民事、行政活动中发挥重要的效能。

  三、、公证的证明效力还体现在涉外活动中,有助于促进民间正常的民事和经济交往。

  ★债权文书公证书的强制执行效力:公证机构根据当事人申请,依法定程序赋予强制执行效力的债权文书,债务人到期不履行或者履行债务不适当时,债权人可以不再经过诉讼程序或者仲裁程序,直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。

  ★赋予债权文书具有强制执行效力的公证,应当符合的条件:

  1、债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容;

  2、债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书的给付内容无疑义;

  3、债务人愿意接受强制执行的承诺。

  ★公证机构赋予强制执行效力的债权文书的范围包括:

  (一)借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同;

  (二)赊欠货物的债权文书;

  (三)各种借据、欠单;

  (四)还款(物)协议;

  (五)以给付赡养费、抚养费、抚育费、学费、赔(补)偿金为内容的协议;

  (六)符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。

  ★如果债权文书没有公证,在合同履行过程中,债权人申请公证机构办理强制执行公证的,公证机构也应受理。

  ★当债务人不履行或者不完全履行公证机构赋予强制执行效力的债权文书时,债权人可以向原公证机构申请执行证书。债权人可以凭原公证书及执行证书向有管辖权的法院申请执行。

  ★公证机构只能依法行使法律赋予的证明债权文书有强制执行效力的特殊职能,不能亲自采取民事执行措施。民事执行措施只能由有管辖权的人民法院完成。

  ★对于公证的债权文书在形式上出现的瑕疵,人民法院应当通知公证机构予以纠正;纠正后,人民法院仍应执行。但是对公证的事项不真实、不合法或者不符合强制执行公证书的适用范围和条件等错误,人民法院只能做出不予执行的裁定书。该裁定书作出后,作为执行根据的强制执行公证书和执行证书即失去强制执行的效力。

  ★法定公证事项公证书的法律效力又称为强制公证、必须公证,是指法律、行政法规规定某些法律行为、具有法律意义的事实的文书,自然人、法人或其他组织必须依法向公证机构申请办理公证。

  ★关于民事法律行为法定公证的效力

  法律、行政法规规定某些法律行为应当公证时,则公证就是该法律行为生效的要件,如果没有履行公证程序,该合同就是无效合同。

  ★关于有法律意义的事实和文书的法定公证的效力

  法律、行政法规规定某些有法律意义的事实和文书应当公证的,自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请公证,否则,该具有法律意义的事实和文书因形式不符合法律、行政法规规定而不能产生相应的法律效力。

第九章 公证员的职业道德、执业纪律和公证的法律责任

  ★公证员的职业道德:在公证活动中公证员从思想到工作所应遵循的基本行为规范的行为准则。

  ★公证员职业道德的意义:1、工作成败的关键2、为社会提供优质法律服务和赢得公众信赖的根本保障3、保证公证工作真实正义、提高信誉和发展壮大的重要方略

  ★公证员职业道德内容

  1、忠于事实、忠于法律2、爱岗敬业、规范服务

  3、加强修养、提高素质4、清正廉洁、同业互助

  公证员职业道德基本准则不仅适用于我国的公证员,而且还适用于公证员助理和公证机构的其他从业人员。

  ★公证员执业纪律,指公证员在职业活动中必须严格遵守的行为准则。

  ★公证员执业纪律意义:1、提高公证业务水平的重要保障2、保障公证事业健康发展的基础3、提高公证员在公众心目中的社会地位和声誉的手段。

  ★公证员执业纪律内容:

  1、公证员不得在两个以上公证机构执业。

  2、公证员不得从事有报酬的其他职业。

  3、公证员不得为本人及近亲属办证或者办理与本人及近亲属有利害关系的公证。

  4、公证员不得私自出具公证书。

  5、公证员不得为不真实、不合法的事项出具公证书。

  6、公证员不得侵占、挪用公证费或者侵占、盗用公证专用物品。

  7、公证员不得毁损、篡改公证文书或者公证档案。

  8、公证员不得泄露在执业活动中知悉的国家机密、商业秘密或者个人隐私。

  9、公证员办理涉外公证必须遵守《涉外人员守则》的有关规定。

  10、公证员不得为法律、法规、国务院司法行政部门规定禁止的其他行为。

  ★公证法律责任:是指公证机构或公证员违反公证法律法规,违反职业道德、职业纪律等,根据过错程度应当承担的行政处罚和行政处分的责任,因公证的错误给当事人或公证事项的利害关系人造成损失,应当向当事人赔偿经济损失的责任,或者因公证员在履行职责过程中违反刑法被追究的刑事责任。

  ★公证法律责任意义:确保当事人或公证事项的利害关系人的合法权益2、有利于公证事业健康有序发展3、提高公证质量和效益4、提高公证机构的社会公信力。

  ★公证法律责任具有如下特征:

  1、公证法律责任是包括因公证引起的行政责任、民事责任或刑事责任。

  2、公证法律责任是由公证机构或公证员承担的责任。根据规定公证行政责任是由公证机构或公证员承担的责任;公证民事责任是由公证机构对外承担的赔偿责任,公证机构承担赔偿责任后,可以再向有错误的公证员行使追偿权;公证刑事责任是由触犯刑法的公证员被国家司法机关追究的刑事责任。

  3、引起公证责任的原因是公证机构或公证员违反了法律、法规、司法行政部门的部门规章、职业道德、执业纪律等,按照规定应当被处罚、处分,或者应当给予赔偿,或者应当被追究刑事责任。

  ★公证法律责任的承担原则

  1、民事法律责任由公证机构对外承担,公证员个人对内承担的原则。

  2、公证机构或公证员承担行政责任的原则。

  3、公证机构承担民事赔偿责任采取过错责任原则。

  ★承担行政责任的法定情形:

  1、诋毁其他公证机构、公证员或支付回扣、佣金等不正当手段争揽公证业务的2、违反规定的收费标准收取公证费的3、同时在两个以上公证机构执业的4、从事有报酬的其他职业5、为本人及其近亲属办理公证或办理以本人及近亲属有利害关系的公证。6、私自出具公证书的7、为不真实、不合法的行为出具公证书的8、侵占、挪用公证费或侵占盗用公证专用物品的9、毁损、篡改公证文书或公证档案的10、泄露在职业活动中获悉的国家秘密、商业秘密或个人隐私的11、按照法律、行政法规规定。应与处罚的其他行为。

  四、行使行政处罚权和处分权的权力人

  根据《公证法》的规定,以上行政处罚权或处分权由各省、自治区、直辖市或者设区的市人民政府司法行政部门行使,其他机关部门无权行使。

  ★公证的民事责任,是指因公证机构及其公证员因故意或过失致使公证文书发生错误,给当事人、公证事项的利害关系人造成损失时,公证机构依据过错的程度,向当事人、公证事项的利害关系人承担的经济赔偿责任,也称为公证机构的民事赔偿责任。

  公证民事法律责任是由错证引发的责任,伪证与假证不引起公证的法律责任。

  ★公证民事责任的特征

  1、公证的民事赔偿责任是由于公证机构或公证员的违法所造成的。

  2、公证民事赔偿责任是公证机构对当事人承担的责任。

  3、请求公证赔偿的主体是公证当事人和公证事项的利害关系人。

  ★公证民事责任的构成

  第一,必须有公证机构或公证员的过错行为。

  第二,公证机构或公证员的过错属违法行为。

  第三,当事人或公证事项利害关系人有损害后果发生。

  第四,公证机构或公证员的过错与当事人或公证事项的利害关系人的损害后果有必然联系。

  ★公证赔偿的司法救济:当事人、公证事项的利害关系人与公证机构因赔偿发生争议的,可以向人民法院提起民事诉讼。

  ★公证赔偿基金:公证机构每年应当从业务收入中提取3%的份额作为赔偿基金,用于理赔。

  公证赔偿基金用于支付公证责任保险合同的保险费,用于支付保险赔偿范围以外的公证责任理赔及赔偿费用。理赔费用包括:法院诉讼法、律师费、公证责任赔偿委员会办案费及其他合理费用。

  ★公证责任保险:公证责任保险的投保人是中国公证协会,被保险人是我国的公证处。

  公证员执业保证金

  ★公证投诉制度是指公证行业制定的,公证当事人对公证处出具的错证、假证不服,依法向司法行政机关反映,提出重新处理的要求,公证机构应依法调查处理的制度。

  ★公证投诉的主体:公证当事人

  ★受理投诉机关对投诉的处理程序:受诉机关是指不法行为所发生的公证处、直接主管被投诉人的司法行政机关或其上一级司法行政机关、公证员协会。

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第十章 民事法律行为方面的公证(一)

  ★民事法律行为公证,指公证机构根据当事人的申请,依照法定的程序,对当事人有关设立、变更或终止民事权利义务关系的行为的真实性与合法性予以证明的活动

  ★民事法律行为公证的特征

  1、公证机构是从民事法律行为的基本特征方面来证明它的真实性的

  2、公证机构是从民事法律行为是否为国家法律所认可方面来证明它的合法性的

  ★民事法律行为公证的种类

  1、各种合同、协议公证。

  2、继承公证。

  3、收养关系公证。其中包括公证收养协议、解除收养协议、事实收养等。

  4、单方民事法律行为公证,如遗嘱公证、委托公证、声明公证、担保行为公证及制作票据拒绝证书等。

  5、对招标投标、拍卖、抽签、开奖及公司创立大会等现场活动进行法律监督和公证证明。

  ★合同法律行为公证:公证机构根据法律的规定和当事人的申请,依照法定程序,对当事人之间签订合同的行为的真实性与合法性予以司法证明的活动。包括对当事人之间订立的有关财产关系协议进行公证,又包括对当事人之间订立的有关身份关系协议进行公证。

  ★合同法律行为公证应重点审查的事项

  1、审查合同各方当事人的主体资格。

  2、审查合同各方当事人的意思表示是否真实、自愿,各方是否就合同的主要条款已经达成合意,是否存在隐瞒、虚假、胁迫、欺诈等情况。

  3、审查合同的内容是否符合国家有关法律、法规的要求。审查当事人有无恶意串通,假借合同掩盖非法目的,损害国家利益、社会公共利益和第三人合法权益的现象。审查当事人对合同的内容是否存在重大误解或者显失公平等情况。

  4、审查合同的条款是否完备,内容是否明确肯定、切实可行,文字表述是否准确无误。

  5、审查当事人提供的相关文件、证明材料是否真实、齐全、有效。

  6、审查合同的可行性问题。

  ★买卖合同公证:公证机构根据当事人的申请,依照法定程序,确认买卖双方当事人签订的买卖合同的行为以及合同内容具有真实性与合法性的证明活动。

  ★公证机构办理买卖合同公证应审查的重点内容

  1、审查买卖合同双方当事人的主体资格:民事权利能力、行为能力;担保人的担保能力;代理人的代理权及代理权限范围等是否符合法律的有关规定。

  2、审查买卖合同当事人双方的意思表示是否真实、自愿、一致。

  3、审查买卖合同的内容是否真实、合法;合同条款是否明确、完善等。

  4、审查买卖合同当事人双方的履约能力,即合同中约定的出卖方的货源、买受方的付款资金是否已经落实。

  公证机构经过审查,对符合法定条件的买卖合同,即可依法出具公证书。

  ★办理买卖合同公证需要注意的问题:1、公证机构办理买卖合同公证,特别要注重对合同当事人双方的资信审查,包括当事人的主体资格、履约能力、商业信誉、经验范围等2、公证人员应当注意学习和掌握国家的经济政策和有关的法律规定,了解市场信息和商品流通脉络

  ★抵押贷款合同公证:公证机构根据当事人的申请,依照法定程序,对当事人双方签订的抵押贷款合同的真实性与合法性予以证明的活动。

  ★抵押贷款合同公证审查的重点:

  1、双方当事人提供的证明材料是否真实完备

  2、合同条款是否完善合法,文字表达是否准确

  3、贷款人的资格及是否有发放本次贷款的权利

  4、贷款的规定是否符合规定,借款人的还款计划与偿还能力是否真实

  5、抵押人对抵押的财产是否拥有所有权或经营管理权,设定的抵押财产是否为法律所允许,有没有重复抵押的情况

  6、法律规定引进有关部门批准的抵押是否经过批准

  7、合同中有强制执行约定的,当事人对该约定是否明确

  ★办理抵押贷款合同公证需要注意的问题

  1、抵押贷款合同中的贷款方要有特定的资格,即必须是国家规定的金融机构。

  2、根据我国《担保法》的规定,作为抵押物的财产必须是法律允许转让的且抵押人又享有处分权的财产。同时抵押人担保的债权不得超过抵押物的价值。

  3、公证人员有权要求对抵押物进行勘验、清点、评估并登记。

  ★商品房预售合同公证,是指公证机构根据当事人申请依法定程序,对房地产开发商和预订人之间签订的商品房预订合同的真实性与合法性予以证明的活动

  ★商品房预售合同公证审查重点内容:

  1、预售方主体资格及其证明材料真实、合法、有效性

  2、双方当事人意思表示是否真实,权利义务是否平等、对等

  3、合同内容是否合法合理,条款是否完善,文字是否准确,签字盖章是否属实

  ★办理商品房预售合同公证需要注意的问题

  1、根据国家法律的有关规定,除建设用地价款外,投入该建设项目开发资金必须达到总投资25%以上,方可开始预售;该房地产建设项目工程形象进度、基础部分必须达到正负零,方可进行预售。

  2、承办公证员应向合同当事人认真履行告知义务,并制作谈话笔录。

  ★房屋买卖合同公证:公证机构根据当事人的申请,对房屋所有人与买方就买卖房屋及支付价款等有关事宜达成协议的民事法律行为的真实性与合法性,依法予以公证证明的活动。

  ★公证机构对房屋买卖合同公证事务审查的重点内容

  1、当事人的身份、资格和民事行为能力。

  2、买卖房屋双方当事人的意思表示是否真实。

  3、卖方是否有出卖房屋的所有权,有无产权纠纷;共有房屋是否征得了共有人的同意,共有人是否放弃了优先购买权。

  4、有关批准手续是否齐备,证明材料是否齐全。

  5、买卖价格是否公平、合理、合法。

  6、买方是否具有购买能力;分期付款的,还要审查买方资金是否已经落实。

  7、合同条款是否完备,内容是否真实、合法,符合法定条件的,即可出具公证书。

  ★办理房屋买卖合同公证应当注意的问题

  (1)我国城市房屋的宅基地属于国家财产,农村房屋的宅基地属于集体所有,不得与房屋一并作价买卖。此外,卖方出卖的房屋必须是经国家有关部门登记确认所有权的房屋;

  (2)按照国家现行政策,国家对房价有统一标准的,买卖双方应按国家标准定价;无统一标准的,可由买卖双方议定价格,并应送房管部门评议批准。对不经房产管理部门或政府有关部门核价,非法交易,任意抬价,违法倒卖房屋者,公证机构应当拒绝公证;

  (3)因规划建设已列入拆迁范围的私有房屋,自拆迁公告公布之日起,不得再行买卖。对双方签订的房屋买卖合同,公证机构不予办理公证;

  (4)出卖已出租的房屋,有关法律要求出卖人必须提前3个月通知承租人,并且对租赁房屋人的住房问题已有了妥善安置;

  (5)产权人已死亡尚未办理产权变更手续的房屋,公证机构应说服教育当事人先申办继承公证,然后再申办房屋买卖合同公证;

  (6)当事人办理房屋买卖合同公证后,还需要办理房屋所有权转移、变更登记手续的,应当在出具公证书之日起2个月内,到房地产管理机关申请办理。逾期提出申请者,应向房地产管理部门说明理由,由房地产管理部门酌情予以办理。

  ★土地使用权出让合同公证:公证机构根据当事人的申请,依照法定程序,对国有土地所有者与土地使用者之间签订土地使用权出让合同行为的真实性与合法性,予以证明的活动。

  ★办理土地使用权出让合同公证应注意的问题

  1、只有县级以上政府土地管理部门才有资格代表国家成为合同中的出让方。

  2、依据法律规定,埋藏物、地下文物以及市政公共设施等,属于国家所有的财产,不得作为土地使用权出让合同的标的物。

  3、双方当事人采取协议方式出让土地使用的出让金不得低于政府主管部门经评估后确定的出让底价。

  4、依据法律规定,我国土地使用权出让的最高年限为:居住用地70年;工业用地50年;教育、科技、文化、卫生、体育用地50年;商业、旅游、娱乐用地40年;综合用地或其他用地50年。因此,双方当事人签订土地使用权出让合同时,不得超过上述法定的期限。

  ★土地使用权转让合同公证,是指公证机构根据当事人的申请,依照法定程序,对国有土地使用者将土地使用权再次转让他人而签订合同行为的真实性与合法性,予以司法证明的活动。

  ★办理土地使用权转让合同公证时应注意的问题

  (1)下列两种情况下,土地使用权不得转让:

  一是转让人未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的;

  二是对于划拨的土地使用权,原使用人非经出让机关批转并交纳出让金的,该土地使用权均不得转让。

  (2)当事人将土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的,当事人应向公证处提交市、县土地管理部门和房产管理部门的批件。改变土地用途,必须报经土地管理部门、城市规划部门批准,并依照有关规定重新签订土地使用权出让合同,调整出让金,再办理登记。

  ★农村土地使用权承包合同公证,是指公证机构根据当事人的申请,依照法定程序,对土地发包方与承包方之间签订的土地使用权承包合同的真实性、合法性予以司法证明的活动

  ★农村土地使用权承包合同公证提交的材料:1、发包方的主体资格证明、对合同标的享有所有权或经营管理权的证明文件2、承包方的身份证明3、合同文本4、公证员认为应当提交的其他证明文件

  ★农村土地使用权承包合同公证注意的问题:

  1、为了适应农村承包经营合同数量大、涉及面广、季节性强、履行期长的特点,公证处应坚持便民原则,尽量采取集中办证、现场办证的方法,及时提供法律服务,确保办证质量,以保护各方当事人的合法权益。

  2、公证处在审查农村承包经营合同时,特别要注意审查合同中约定的双方当事人的权利义务是否平等、合理、可行。对显失公平的合同,公证人员要说服教育当事人修改合同条款,明确各自的法律责任。当事人不愿修改的,公证处应驳回申请,拒绝给予公证证明。

  3、农村承包经营合同的履行期一般都比较长,耕地30年,草地30-50年,林地30-70年。因此,公证人员要注意回访,以便了解合同的履行情况,发现问题及时纠正。对不履行合同义务的当事人要进行批评教育。这对巩固和发展农村承包经营合同制度有着重要意义。

  ★技术合同公证:公证机构根据公民、法人或其他组织的申请,依照法定程序,对当事人之间签订的技术合同的真实性与合法性,予以证明的活动。

  ★技术合同公证提交的证明材料:1、双方当事人的身份证明文件2、合同文本及附件3、属于国家计划内的科研项目,应提交主管部门的审批文件4、提交转让技术的技术鉴定书和技术权属证明5、转让保密技术、国防科技成果的提交国家科委和国防科工委的批文6、在职人员转让非职务技术成果的,应提交所在单位的认可证明7、公证员认为应当提交的其他文件。

  ★对技术合同公证事项重点审查以下内容:

  合同的主体是否具备合法的主体资格;

  合同的内容和有关资料证明是否真实、合法,合同的条款是否明确、齐全;

  有关审批、备案、登记的手续是否完备;

  公证机构经过审查,认为符合条件的,即可据实出证。

  非法垄断技术、妨碍技术进步、侵害他人技术成果的技术合同,应当拒绝公证

  ★劳动合同公证:公证机构根据用人单位和劳动者的申请,依照法定程序,对双方当事人签订的劳动合同行为的真实性与合法性予以证明的活动。

  ★劳动合同公证提交的证明文件:

  用人单位提交1、单位资格证明和法定代表人的资格、身份证明2、劳动部门批准的招聘计划和招聘指标3、招聘简章、条件以及其他有关文件4、合同文本

  受聘方提交的材料:身份证明2、县级以上医院出具体检合格证明3、待业证明或同意其从事第二职业证明4、学历、学位、技术等级证书等。

  ★劳动合同公证重点审查以下内容:

  1、合同双方当事人是否具备合法的主体资格,意思表示是否真实;

  2、合同内容是否真实、合法,合同条款是否明确、齐全;

  3、被招工者是否达到了法律规定的年龄,是否能够独立承担民事责任,以及是否符合招聘工程的身体条件;

  4、双方提供的证明材料是否有效、齐备等。

  经过审查,对于符合法定条件的劳动合同,即可依法出具公证证明书。

第十一章 民事法律行为方面的公证(二)

  ★继承公证,是指公证机构根据当事人的申请,依照我国《继承法》规定,对当事人继承死者遗产法律行为的真实性与合法性予以证明的活动。

  ★公证机构办理继承公证提供的材料:1、当事人身份证明2、被继承人死亡证明3、被继承人所留遗产的产权证明4、有遗嘱的提交遗嘱原件5、当事人与被继承人的关系证明6、代位继承的提交继承人先于被继承人死亡证明,代位继承人与继承人之间的关系7、放弃继承的应到公证机关发表放弃声明或提交已经公证的放弃继承权声明书8、公证员认为应当提交的其他材料

  ★公证机构办理继承公证审查的重点内容及注意的事项

  1、审查核实被继承人死亡的时间、地点、死因及所留遗产的范围、种类和数量。

  2、审查被继承人生前是否立有遗嘱。

  3、审查当事人是否属于法定继承人范围。

  4、审查当事人是否属于代位继承人或转继承人。

  5、审查当事人接受或放弃继承的意思表示是否真实。

  6、审查是否遗漏了合法继承人,避免因为疏忽损害他们的合法权利,甚至引起纠纷。

  ★拒绝公证的几种情况

  1、故意杀害被继承人的;

  2、为争夺遗产而危害其他继承人的;

  3、遗弃被继承人的,或者虐待被继承人情节严重的;

  4、伪造、篡改或者销毁遗嘱,情节严重的。

  ★赠与公证:公证机构根据当事人的申请,依法对赠与人赠与财产、受赠人接受赠与财产的行为,或赠与人与受赠人签订赠与合同行为的真实性与合法性予以证明的活动。

  ★办理赠与合同公证应注意的问题

  在一般情况下,赠与合同为实践合同,即当事人达成协议后,赠与人还应将赠与的财产交付给对方,合同才能生效。而在特殊情况下,赠与合同为诺成合同,即具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,则从双方当事人达成合意时即具有法律效力。

  ★委托合同公证:公证机构根据当事人的申请,对委托人与受托人之间签订委托协议行为的真实性与合法性,依法予以证明的活动。

  ★委托合同公证的特点:

  一是委托合同的标的既可以是法律事务,也可以是非法律事务; 二是委托合同中的受托人在委托权限内办理委托事务,它同委托人本人所进行的行为具有同等的法律效力; 三是委托合同可以是有偿的,也可以是无偿的; 四是委托合同为诺成双务合同。

  ★委托书公证,是指国家公证机构根据委托人的申请,对委托人的授权委托行为的真实性与合法性,依法予以证明的活动。

  ★委托书公证特点:

  一是它属于单方法律行为,只要委托人一方的意思表示即可产生法律效力;

  二是委托人签发的委托书则成为委托人取得对外处理事务的资格和权限的书面证明。

  ★委托合同与委托书的区别:

  委托委托合同仅仅是确定委托人与受托人内部权利义务的协议,而不能用于向第三方声明受托人代办事务的资格和权限。只有基于委托合同,由委托人签发的委托2、是用以表明委托关系和委托权限的对外文件。

  ★办理委托公证审查的重点及应注意的问题

  1、公证机构应首先审查委托人是否具有行为能力和权利能力。

  2、公证机构应审查当事人提交的委托书和委托合同原件内容是否明确、具体,条款是否齐全、完整,以及委托人的意思表示是否自愿、真实。委托书上的签名、印鉴必须是委托人当着公证员的面签名、盖章的。如果作为委托人的法人已事先在委托书上盖了章的,应向公证机构提供本单位的印鉴和代表人的印章,以便核实委托书上印章的真实性。

  3、公证机构应当审查当事人申办的委托事项是否符合法律规定和社会公德。依据法律规定,对于与公民人身有密切联系的法律行为,不得委托他人代理。另外,违背法律和社会公德的行为,更不得委托他人代理。

  4、当事人提交的与委托事项相关的证明材料是否真实、合法、有效。

  5、公证机构在办理涉外委托行为公证时,应特别注意管辖问题。如果委托人(包括中国人、外国人、华侨、港澳同胞)申办发往域外使用的委托书公证,均应由我国公证机构办理。反之,居住在国外的公民或法人在域外委托我国国内的公民或法人代办法律事务,或者委托中国律师代为诉讼,其委托书应由委托人居住地的公证机构办理,我国公证机构不应办理。

  ★声明,是指公民、法人或其他组织对其从事的民事经济活动中的某个事件或问题表明其立场或主张的单方法律行为,两种形式书面和口头

  ★声明书公证:公证机构根据声明人的申请,依照法定程序,对声明人书面意思表示行为的真实性与合法性予以证明的活动。

  意义:防止他人篡改、伪造冒名顶替声明人的声明,

  ★办理声明书公证应注意的问题

  1、声明是声明人主张权利、放弃权利或者承担某项特定义务的意思表示,因此在公证程序上,要求声明人必须亲自在公证员面前在声明书上签名或盖章,而不得委托他人代办此项公证事务。

  2、公证机构办理声明书公证,只依法证明声明人意思表示行为具有真实性,对声明书的内容一般不作调查,只要其内容不违背国家法律、法规的禁止性规定,不违背社会公德即可。

  ★收养关系公证,是指国家公证机构根据当事人的申请,对公民领养他人的子女为自己的子女,使本无亲子关系的当事人之间发生法律拟制亲子关系的民事法律行为,依法证明其真实性与合法性的活动。

  ★当事人办理收养关系公证的手续:

  收养人提交的资料或证明文件:

  1、收养人户口簿和身份证

  2、收养人所在的单位或居委会、村委会出具的婚姻状况、有无子女和抚养教育的能力等情况证明

  3、县级以上的医疗机构出具的未患有医学上认为不应当收养子女的疾病的身体健康检查证明

  4、收养查找不到生父母的弃婴、儿童的提交收养人经常居住地计生部门出具的收养人生育情况证明,收养非福利机构收养查找不到生父母的弃婴、儿童的还应提交收养人经常居住地计生部门出具的收养人无子女情况证明,公安机关出具的捡拾弃婴、儿童报案的证明

  5、收养继子女的,提交户口簿和身份证,收养人和被收养人生父或生母结婚证明。

  送养人提交的资料或证明文件:

  1、送养人户口簿和身份证(组织作为监护人的,提交负责人的身份证件)

  2、送养要征的其他有抚养义务的人同意的,应提交同意的证明文件

  3、社会福利机构作为送养人的还应提交弃婴、儿童进入福利机构的原始记录、公安机关出具的捡拾弃婴、儿童的报案证明或者孤儿的生父母的死亡证明或者宣告死亡证明

  4、监护人作为送养人的应提交实际承担监护责任证明,孤儿的生父母的死亡证明或者宣告死亡证明,或被收养人的生父母无民事行为能力,并对被收养人有严重危害的证明

  5、生父母作为送养人的还应提交与当地计生部门签订的不违反计生规定的协议;有特殊困难,无能力抚养的应提交单位或村委会、居委会出具的有特殊困难证明。因丧偶或配偶下落不明的应提交配偶死亡或下落不明的证明;子女被三代以内同辈旁系血亲收养的,应提交公安机关出具的或经公证的有收养人有亲属关系的证明

  6、被收养人是残疾儿童的,应提交县级以上医疗机构出具的残疾证明7、被收养人的身份证明和照片

  收养关系三方当事人共同提交的材料:

  1、各方共同签署的收养协议2、已向民政部门办理收养登记的应提交《收养登记证》

  ★公证机构办理收养关系公证应审查的重点内容★

  (1)当事人各方的身份和行为能力;

  (2)当事人各方的意思表示是否真实、自愿;

  (3)审查收养的动机、目的和理由是否证当;

  (4)收养人的经济状况、健康情况、道德品质和抚养能力;

  (5)是否完全符合法律规定的收养条件,收养关系成立后是否对三方都有利;

  (6)当事人提交的有关证明材料是否齐备、真实、有效。

  ★办理收养关系公证应注意的事项

  (1)收养关系的三方当事人必须亲自到公证机构申办公证,不得委托他人代理。

  (2)收养关系当事人在收养登记前申办公证的,公证机构只能就各方当事人达成的收养关系协议的真实性与合法性予以公证证明。承办公证员应告知当事人必须向有管辖权的民政部门办理登记手续,因为这是收养关系成立的程序要件。

  ★涉外收养关系公证:公证机构根据当事人的申请,对外国人收养我国公民为子女的民事法律行为,依法证明其真实性与合法性的活动。

  ★涉外收养关系公证须办理的手续

  1、书面收养协议;

  2、收养关系的当事人各方应当亲自到被收养人常住户口所在地的省、自治区、直辖市人民政府民政部门办理收养登记;

  3、收养关系的当事人各方或者一方要求办理收养公证的,还应当亲自到收养登记地的具有办理涉外公证资格的公证机构办理收养公证。

  ★对临时来华收养子女,公证机构一般不予办理。有特殊情况的,由有关部门酌情处理。

  ★财产分割协议公证:公证机构根据当事人的申请,对当事人之间签订的财产分割协议,依法证明其真实性与合法性的活动。夫妻财产约定协议公证:公证机构根据当事人的申请,对夫妻双方订立的关于在夫妻关系存续期间所得财产的分配、产权归属等事宜的协议,以及关于夫妻婚前财产的权利归属问题的协议、依法证明其真实性与合法性的活动。

  ★公证机构办理财产分割协议公证,重点审查:

  1、财产共有人的人数、身份证件和行为能力;

  2、共有财产的性质、种类、坐落地点等基本情况;

  3、各方当事人的意思表示是否真实;

  4、财产分割协议的条款是否明确、完备,内容是否真实、合法。

  然后,公证机构对于既真实又合法的财产分割协议,应当予以办证。

  ★夫妻财产约定协议公证,是指公证机构根据当事人的申请,对夫妻双方订立的关于在夫妻关系存续期间实行何种财产制度和所得财产的分配及产权归属事宜的协议,以及夫妻或者未婚夫妻就各自婚前的财产权利的归属问题达成的协议,依法证明其真实性与合法性的活动。

  ★夫妻财产约定协议公证应审查的重点内容:

  1、当事人的身份和民事行为能力。夫妻双方约定财产时,必须具有完全的民事行为能力,这是关系夫妻双方切身利益的一项重要的民事法律行为。

  2、双方当事人的意思表示是否真实。

  3、协议内容是否合法,条款是否完备,文字是否准确,以及当事人双方的签名、印鉴是否齐全等。

  4、证明财产权的有关材料是否真实、有效。

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第十二章 具有法律意义事实的公证

  ★★具有法律意义事实公证,是指公证机构依据国家法律的规定,对与公证当事人存在着法律上的利害关系的客观事实和情况的真实性予以确认并进行证明的活动。

  ★具有法律意义事实公证的特征

  1、公证机构必须依法证明具有法律意义事实的客观存在

  2、公证机构对某些非争议性的具有法律意义的事实还应依法证明其合法性

  3、必要时,公证机构还应该依法证明具有法律意义事实的成因和后果

  ★具有法律意义事实的公证的分类:

  1、证明法律事件:真实性2、证明非争议性事实:真实性与合法性

  ★具有法律意义事实的公证的意义:1、可以正确确认公民、法人和其他组织之间的民事权利义务,从而维护其合法权益,防止纠纷,减少诉讼2、具有法律意义事实是否真实存在往往影响当事人某种法律资格的取得或者某种权力的实现,也是当事人从事社会活动的前提条件。因此对具有法律意义事实的公证对满足当事人正当的生活、学习和工作的需要,稳定正常的法律秩序,保障当事人在域外取得合法权益,都有重要意义。

  ★出生公证:公证机构根据当事人的申请,对该公民何时在我国何地出生这一法律事实的真实性予以证明的活动。公证机构只受理在我国出生的公民或外国人申办的出生公证事项。凡在国外出生的法律事实,我国公证机构不予办理。

  ★死亡公证:公证机构根据当事人的申请,对发生在我国境内的人员死亡这一法律事实的真实性予以确认和证明的活动。从1998年1月1日起,公证机构制作的发往台湾使用的死亡公证书,除上述必备内容外,还应特别写明死者的出生年月日和生前住所地。

  ★生存和住址公证,是指公证机构依法对申请公证的当事人现在于某地还活着这一事实的真实性予以确认和证明的活动。,

  ★办理公证出生公证应注意的问题

  出境多年的华侨,向我公证机构申请办理出生证明的,应分不同情况予以办理。如果在国内有档案可查的,而且该档案记载的情况与当事人在境外申报的情况一致的,公证机构则可为之出具“据本人档案记载,×××于×年×月×日在×地出生”的公证书。如果当事人在国内出生,但没有户籍档案可查,则可采取由知情人发表声明,证明当事人出生的情况,然后由公证机构证明该声明书的签名、盖章属实的办法予以证明。如果当事人在国内出生,但查不到任何证据,而文书使用国又有法律规定,可以接受无档案记载公证书的,公证机构可据实出具《查无档案记载公证书》。

  公证机构只受理在我国出生的公民或外国人申办的出生公证事项。凡在国外出生的法律事实,我公证机构不予办理公证。

  ★生存和住址公证的关系

  “生存公证书”和“居住地公证书”虽然都是证明当事人现于某地还活着的法律事实,但是二者证明的侧重点不同:“生存公证书”的证明重点是被证明人确实还活着这一事实,而“居住地公证书”的证明重点是被证明人现在居住的确切地址。

  ★办理死亡公证应注意的问题

  1、公证书中关于死者死亡的时间和地点要写得明确、具体,死因要写得准确、简练,特别对涉及到政治影响或涉及到诉讼的死亡事件,对死因的说明应十分慎重,用词要确切。

  2、公证机构办理外籍人在华死亡公证,程序上要严格。死亡证明书中除了要写明死者的死亡日期和地点外,还必须写明死亡的原因。凡是死因不明的,应当聘请法医给予鉴定,然后公证机构方可根据鉴定结论据实出证。

  3、从1998年1月1日起,公证机构制作的发往台湾使用的死亡公证书,除上述必备内容外,还应特别写明死者的出生年月日和生前住所地。

  ★不可抗力事件公证:公证机构根据当事人的申请,对不可抗力事件发生的真实性依法进行确认并给予证明的活动。

  ★办理不可抗力事件公证应注意的问题

  1、根据合同的规定对不可抗力事件的真实性予以确认。

  2、承办公证员应当对不可抗力事件进行实地勘查,并制作详细的勘验笔录,以确保公证事项的真实性。

  3、如果不可抗力事件发生在公证申请人一方迟延履行合同期间,公证机构一般不予公证(用于参加诉讼、仲裁活动或域外使用的除外);如果不可抗力事件发生在对方迟延履行合同或者违约期间,则公证机构可以依法出证。

  ★意外事件公证,指公证机构根据当事人的申请,对意外事件发生的真实性依法进行确认并给予证明的活动。

  ★意外事件提交以下证明材料:

  1、当事人的身份证明和资格证明;

  2、因意外事件毁损、灭失的财产清单;

  3、如有条件,还应提交意外事件发生时的现场记录及其他能够证明事故经过的材料;

  4、其他需要提交的证据和材料。

  然后,公证人员应针对当事人申办公证的目的,通过勘验现场、询问证人等,重点审核

  意外事帮发生的真实性,最后据实出证。

  ★婚姻状况公证,是指公证机构对当事人现存在的婚姻状况(结婚、离婚、未婚、丧偶)这一法律事实的真实性、合法性予以证明的活动。分为已婚(结婚公证和夫妻关系公证)、未婚(未婚、离婚、丧偶、离婚或丧偶后未再婚)

  ★夫妻关系公证的出证条件

  对不具备结婚公证条件,而在现实生活中又确为夫妻关系的,公证机构只能为其出具夫妻关系公证书。

  ★已婚状况公证,是指公证机构对当事人现存的婚姻关系这一法律事实的真实性、合法性予以证明的活动。

  ★结婚公证与夫妻关系公证的联系与区别

  二者的相同点在于审查、确认当事人之间现存夫妻关系的真实与合法。

  二者的不同点在于:

  夫妻关系公证审查、确认的重点是当事人之间存在夫妻权利义务关系这一法律事实,强调的是结果;

  而结婚公证审查、确认的重点不仅包括当事人之间有夫妻关系这一事实的结果,而且还要审查、确认双方当事人结婚的时间、地点、方式等婚姻的过程。

  ★办理已婚状况公证应注意的问题

  1、履行结婚登记手续的“事实婚姻”的当事人申办公证的,公证机构应教育、动员当事人先办理结婚登记手续,然后根据他们提交的结婚证书,再依法办理结婚公证。

  2、当事人申办公证时,如一方当事人已经死亡,不能再补办结婚登记手续的,公证机构可根据有关户籍机关的记载,证明申请公证的当事人曾与死亡人生前存在过夫妻关系即可。

  3、对于原来存在“事实婚姻”且先有子女,后来“婚姻”又解体的当事人,公证机构不能为其办理结婚公证或夫妻关系公证,只能根据需要,出具其子女的出生证明,即证明该当事人分别为其子女的生父和生母。

  4、对于双方当事人均为我国自费留学生,已遵照婚姻缔结地国的法律在国外办理结婚登记,现为了去第三国谋职、学习等目的回国申办婚姻状况公证的,方可出具夫妻关系公证书,但不得出具结婚公证书。

  ★离婚状况公证,是指公证机构对当事人婚姻关系以解除这一法律事实的真实性、合法性予以证明的活动。

  ★办理离婚公证应注意的问题

  1、离婚公证书中关于当事人离婚的时间,应以婚姻登记机关出具离婚证书的时间,或者以人民法院出具的法律文书生效的日期为准。

  2、我国公民以外国法院作出的离婚判决书为据申办离婚公证的,我公证机构不予受理。公证人员应告知当事人,依据我国民事诉讼法的规定,当事人应首先向有管辖权的中级人民法院申请承认该外国法院作出的离婚判决书,然后方可持我中级人民法院作出的承认该外国离婚判决书效力的裁定书向公证机构申办离婚公证。

  ★未婚状况公证,是指公证机构对当事人未结过婚这一法律事实的真实性、合法性予以证明的活动。

  ★办理未婚公证应注意的问题

  1、对于未达到法定年龄的当事人申办未婚公证的,公证机构可以据实为其办理未达到法定婚龄公证书。

  2、对于回国1年以上的出国人员,由于不能取得在国外期间的未婚证明而无法登记结婚的,公证机构可以根据当事人申请,为其办理未婚保证书公证,而不能直接办理未婚公证。

  ★亲属关系公证,是指公证机构以当事人申请确认当事人之间具有亲属权利义务关系一法律事实的真实性、合法性予以证明的活动。

  ★办理亲属关系公证应注意的问题

  (一)公证书中关于亲属之间的称谓,应当按照我国传统惯用的统一称谓,不得使用地方方言。

  (二)当事人为了继承目的而申办亲属关系公证的,公证机构在制作公证书时应将法定继承人范围内的关系人(无论是否已经死亡)一一列明。

  ★由于有些国家对非婚生子女的权利义务在法律上与婚生子女有不同的规定,因此公证机构制作的亲属关系公证书中不宜采用“婚前”或“非婚生”子女的提法。

  ★经历公证,是指公证机构对我国公民的工作经历这一法律事实的真实性予以证明的活动。

  ★学历,学位证明,是指公证机构依法对被证明人的毕业证书、肄业证书、学位证书及学习成绩单等证件的真实性、合法性予以证明的活动。

  ★国籍公证,是指公证机构以当事人申请确认当事人是否具有中国国籍这一法律事实的真实性、合法性予以证明的活动。

  ★办理国籍公证应注意的问题

  1、公证机构不是受理国籍申请的机关。公证机构证明当事人的国籍,是以当事人已经取得中国国籍为前提的。

  2、一般情况下,我公证机构只依法证明我国公民的国籍情况。对于长期在华居住的外国人向我公证机构申办国籍公证的,公证机构经过对证明材料的查证属实后,可以据实为其出具已加入(或者未加入)中国国籍的公证书。

  3、我国《国籍法》第3条明确规定,不承认中国公民具有双重国籍。因此,如果当事人申请为其办理既具有中国国籍又具有某外国国籍的,公证机构应依法拒绝公证。

  4、根据国际法的规定,个人国籍的取得与丧失由各国国内法加以规定。因此,我公证机构不得为当事人办理外国籍公证。

  有无犯罪记录公证,是指公证机构根据我国公民或曾经住在我国的外国公民在我国居住期间,是否受过我国司法机关刑事制裁这一法律事实的真实性、合法性予以证明的活动。

  ★办理有无犯罪记录公证应注意的问题

  对于未达到法定刑事责任年龄的公证申请人,公证机构一般不出具“无违法犯罪记录公证书”。如果申请人确有需要,公证机构可依法为其出具未达法定刑事责任年龄公证书。

  身份公证,是指公证机构以当事人申请确认当事人是否具有某种特定身份一法律事实的真实性、合法性予以证明的活动。当事人提交的亲子鉴定结论互相矛盾或当事人对鉴定结论不认可,应当拒绝公证。

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第十三章 具有法律意义文书的公证

  ★具有法律意义文书公证,是指公证机构根据当事人的申请,依法证明具有法律意义文书的真实性与合法性,以及赋予债权文书具有强制执行效力的证明活动。

  实践中,当事人申办这类公证证书多在域外使用。

  ★具有法律意义文书公证的特征

  1、公证机构对具有法律意义文书公证,是通过证明文件上的签名、印鉴、日期属实,或者证明文件的副本、复印本、影印本与原本相符等方式,来证明该文书确实存在、真实无误、内容合法的。

  2、具有法律意义文书公证,公证机构只就书面文件本身是否真实、合法予以公证证明,至于当事人实施了何种民事法律行为之后才将有关民事权利义务落实到书面文件上可以不问。

  3、具有法律意义文书的公证,公证机构只需要审查具有法律意义的文书对公证当事人是否具有法律上的利害关系,不需要审查当事人持有该文书的原因和背景。

  ★具有法律意义的文书的种类

  1、证明公民个人身份方面的文书,例如:证明学历证书、学位证书、专业技术职务(职业资格)证书等。

  2、证明企业法人和其他经济组织的资格、资信方面的文书,例如:证明法人营业证书、公司章程文本、商业活动记录、董事会决议、纳税证明等。

  3、证明法人、公民从事民事、商事、诉讼(或者仲裁)、索赔等方面活动的文书,例如:证明专利证书、商标注册证书、申请知识产权注册的有关法律文件等。

  4、证明无疑义的债权文书,并赋予它强制执行的效力,这是公证机构承办的一种特殊的法律文书公证业务。

  ★办理文书文本相符公证的一般程序

  对于文件原本,只要没有违法内容,公证机构一般不作其他实质性审查。

  公证机构对没有主件的附属文件,以及涉及国家机密的文件复制本,不得办理公证证明。

  ★法人是被法律赋予民事主体资格的社会组织。法人包括企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法以及企业之间、企事业单位之间通过联营方式组成的法人。

  ★法人资格公证,国家公证机构根据当事人的申请,依法证明其具有中华人民共和国法人资格的司法证明活动

  ★法人资信公证,是指公证机构根据当事人的申请,依照法定程序,对法人资信情况的真实、来源合法予以司法证明的活动。

  ★股份公司章程公证,是指国家公证机构根据当事人的申请,依照法定程序,对股份公司章程的真实性与合法性给予公证证明的活动。

  ★专利文书公证,是指公证机构根据当事人的申请,依照法定程序,对专利所有人或者申请人的专利、专利权转让或者使用许可合同,以及向国外申请专利工者进行专利权诉讼所用的有关具有法律意义文书和事实的真实性与合法性,予以司法证明的活动。

  ★专利文书公证,提交以下证明材料:

  1、本人的身份证明,当事人是法人的,要提交法人资格证明及其法定代表人的资格与身份证明;

  2、有关专利证书;

  3、起草好的委托书、声明书、转让书和相应的合同书等。

  4、当事人向外国人转让专利申请权、专利权的,或者将其在国内完成的发明创造在域外申请专利的,还应提供国务院有关主管部门的批准文件。

  ★商标文书公证,是指公证机构根据当事人的申请,依照法定程序,对商标所有人的注册商标,以及向国外申请商标注册、进行商示权诉讼所用的具有法律意义的文书和事实的真实性与合法性,予以司法证明的活动。

  ★商标文书公证,提交以下证明材料:

  1、法人资格证明及其法定代表人的资格证明和身份证明,委托他人代办公证的,还应提交代理人的身份证明和授权委托书;

  2、注册商标证书及其所需的外文译本;

  3、商标图案或照片;

  4、其他有关材料。

  ★商标文书公证事务审查的重点是:

  第一,申请人的资格和民事行为能力;

  第二,当事人提交的证明材料是否属实、有效、齐全;

  第三,商标权和商标注册证书是否真实、合法,并符合法律规定的有效期限;

  第四,商标图样、照片与商标本身是否一致;

  第五,注册商标证书的外文译本与中文原本是否相符;

  ★文书文本相符公证,国家公证机构依照法定程序,对当事人提交的具有法律意义的文书副本、影印本、节本、复印本、译本与原本相符的事实,予以司法证明的活动。

  ★签名、印鉴属实公证,是指公证机构根据当事人的申请,依照法定程序,对具有法律意义的文书上有关签字人的签名和制作单位所盖印章的真实性与合法性,予以司法证明的活动。

  ★办理签名、印鉴、日期属实公证的一般程序

  当事人申办签名、印鉴、日期属实公证,应持需签名的法律文书及本人的身份证明,亲自到公证机构,在公证员面前,在该文书上签名、盖章。如果当事人事先已在有关文书上签好名、盖好章的,则应在公证员面前确认该签名、印鉴、日期的真实性。

  ★签名、印鉴、日期属实公证程序的特点,就是公证机构只对文书上的签名、印章是否真实负责,而对文书本身,只要没有违法的内容,一般不作实质性的审查,也不负任何法律责任。

  ★有强制执行效力的债权文书公证,是指国家公证机构根据当事人的申请,对无疑义的追偿债款、物品的文书,赋予其强制执行效力的一种特殊的司法证明活动。

  ★赋予债权文书强制执行效力的条件

  1、债权文书以给付货币、物品或有价证券为内容;

  2、债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付的内容无疑义;

  3、债权文书载明债务人不履行义务或者不完全履行义务时,债务人愿意接受强制执行的承诺。

  ★赋予强制执行效力的债权文书的范围

  1、借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同;

  2、赊欠货物的债权文书;

  3、各种借据、欠单;

  4、还款(物)协议;

  5、以给付赡养费、抚养费、抚育费、学费、赔(补)偿金为内容的协议;

  6、符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。

  ★赋予债权文书强制执行效力公证:公证机构根据当事人的申请,对于符合法定范围和条件的债权文书,依法赋予其强制执行效力的一种特殊的证明活动。

  执行证书:当债务人不履行或不完全履行具有强制执行效力的债权文书公证书所规定的义务时,原公证机构接受债权人的申请,依法作出的该公证债权文书已生效的证书。

  ★具有法律意义文书的种类:1、证明公民个人身份方面的文书;2、证明企业法人和其他经济组织的资格、资信方面的文书;3、证明法人、公民从事民事、商事、诉讼(仲裁)、索赔方面活动的文书;4、证明无疑义的债权文书,并赋予它强制执行的效力,这是公证机构承办的一种特殊的法律文书公证业务。

  ★具有法律意义文书公证与民事法律行为公证以及具有法律意义事实公证的区别:1、公证机构对民事法律行为的公证,是从民事法律行为的构成要件上来审查当事人实施的行为是否真实、合法,然后再据实出证。当事人实施民事法律行为可采用书面和口头两种形式。凡法律要求采取书面形式的,则书面形式就成为该民事法律行为有效的必要条件之一。而具有法律意义文书公证,则公证机构只就书面文件本身是否真实、合法予以公证证明,至于当事人实施了何种民事法律行为之后才将有关民事权利义务落实到书面文件上可以不问。2、公证机构对具有法律意义事实的公证,是从民事法律关系发生、变更或消灭的原因方面来确认其是否具有真实性的。而具有法律意义文书的公证,公证机构只要审查具有法律意义的文书对公证当事人是否具有法律上的利害关系。总之,具有法律意义文书公证是有着自己独特程序和证明方式的一类公证业务。

  ★赋予债权文书强制执行效力的条件:1、债权文书以给付货币、物品或有价证券为内容;2、债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付的内容无疑义;3、债权文书载明债务人不履行义务或不完全履行义务时,债务人愿意接受强制执行的承诺。范围:借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同;赊欠货物的债权文书;各种借据、欠单;还款(物)协议;以给付赡养费、抚养费、抚育费、学费、赔(补)偿金为内容的协议;符合条件的其他债权文书。办理时应审查的重点内容和应履行的告知义务:应审查的重点内容包括:1、当事人的身份和资格是否真实、合法;2、债权文书是否真实、合法,是否符合赋予强制执行效力的范围和条件;3、双方当事人对债权债务关系是否有争议;4、当事人的意思表示是否自愿、真实,特别是债务人是否明确表示放弃诉权和申请仲裁权,是否了解强制执行的法律后果并愿意接受;5、债权人是否履行了债权文书中制定的义务;6、债务人没有如期履行义务的事实和原因,以及债务人是否具有偿还能力等。

  ★承办公证员必须履行以下告知义务:1、告知双方当事人赋予债权文书强制执行效力公证的法律效力,即说明公证机构依法制作的该类公证书具有证明效力和强制执行的效力;2、告知双方当事人,该公证书生效后,就意味着双方资源放弃了诉权和申请仲裁权,即原债权文书关于通过诉讼(或仲裁)方式解决争议的条款不再适用;3、告知债务人,如果他不履行债权文书中指定的义务,将要承担的法律后果——接受人法的强制执行;4、告知债权人申请法院强制执行的步骤和法定期限。

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第十四章 涉外公证和港、澳、台公证

  ★涉外公证是指公证机构对含有涉外因素的公证事项,依法证明其真实性与合法性的活动。涉外因素是指申请公证的当事人一方或与公证有关的主体、公证证明对象、公证文书使用的地域等几个因素中有一个或几个因素与外国有关联。

  ★涉外公证的意义:(涉外公证的法律作用)1、用于获得出境和入境的手续;第一,用于获得本国批准出国的手续;第二,用于获得所去国家的入境签证。2、用于民间往来。第一,用于去国外探亲、定居;第二,用于在国外谋职;第三,用于在国外留学、参加外国考试;第四,用于在国外领取有关费用;3、用于涉外经济活动。第一,用于在国外设立办事机构,开展对外经济活动;第二,用于进出口贸易;第三,用于吸收外资,引进技术设备;第四,用于向国外投标、承包工程、提取劳务和技术合作。4、用于办理民事法律事宜。5、用于域外诉讼。

  ★涉外公证的特点

  1、申请公证的当事人不同。

  2、出具公证书的公证机构不同。

  3、申请人所处的地域不完全相同。

  4、使用文字不同。

  5、使用地域不同。涉外公证文书发往域外使用或带往域外使用,并在域外发生其证明的效力。

  6、适用法律可能有特别要求。

  ★涉外公证权限

  根据国际惯例,我国公证机构所公证的对象只限于在国内发生的法律行为、法律事实及在国内制作的法律文书。

  ★涉外公证文书的法律适用

  涉外公证文书与国内公证文书不同的是,其既可适用我国的法律规定,又可以根据具体情况适用外国的不同法律规定。

  ★★涉外公证文书的文字使用

  我国公证机构制作涉外公证文书,应当使用中文,根据需要和当事人的要求可以附外文译文。

  公证员不能在公证书的译文上签名。

  有些情况下,我国有关单位和公民应其他国家或地区的要求,需要在所提供的外文文字或表格上签字盖章并申办公证的,公证处应当在另外的文书纸上证明申请人的签字盖章属实。

  对涉外合同,如果双方协商同意以英文制作的,我公证机构也可直接予以公证,在无需或无法附中文文本的情况下,可不附中文译文。

  ★我国对涉外公证文书行使认证权的机关

  1、外交部领事司。

  2、外国驻华领事馆所在地区的省、直辖市、自治区人民政府外事办公室办理领事认证。

  ★涉港澳台公证与涉外公证的不同特征

  1、不需认证。

  2、不需附译文。

  3、公证文书使用地不同。

  涉港澳台公证的程序及其特别事项

  办理涉港、澳公证时,对港、澳居民提供的授权委托书或有关证明材料,需要审查是否符合委托公证人制度。对来自香港的公证证明必须是由我国司法部在香港律师中委托的公证人所作,并经中国法律服务(香港)有限公司加章转递的方能采用。2006年2月以后,我国司法部在澳门的律师中也开始实施委托公证人制度,自此以后,由澳门特别行政区政府公证部门或内地认可的公证人出具公证书。

  ★委托公证人制度,是指对送回内地使用的发生在香港特别行政区的法律行为、有法律意义的事件及文书的公证申请,必须由我国司法部考核后在香港律师中委托的公证人予以办理并出具证书,非我国司法部委托的公证人以外的其他机构或其他人员出具的证2、,送回内地使用的,内地不予承认的制度。

  ★委托公证人的条件。

  1、拥护《中华人民共和国宪法》,拥护《中华人民共和国香港特别行政区基本法》;

  2、在香港具有永久居留权的中国公民;

  3、担任香港律师十年以上;

  4、职业道德良好,未有因不名誉或违反职业道德受惩处之记载;

  5、掌握内地有关法律、法规和办证规则;

  6、能用中文书写公证文书,能用普通话进行业务活动。

  ★委托公证人的委托期为3年,符合条件者经司法部考核合格并接受业务培训后可以连续委托。委托公证人必须经过注册才能行使委托权,注册一年一度。

  ★公证书加章转递,是指我国司法部在香港特别行政区委托的公证人出具的公证文书,必须经过司法部在香港设立的“中国法律服务(香港)有限公司”审核并加盖转递章转递,内地才能使用,才具有其证明效力、执行效力及对抗第三人效力的制度。

第十五章 律师制度概述

  ★律师是依法取得律师执业证,面向社会提供法律服务的专门性的法律职业人员。

  ★律师制度,是指国家法律规定的有关律师的性质、律师的任务与业务范围、律师的资格与执业、律师的工作机构与内容等的规范体系。

  ★律师的特点

  1、律师是经国家考核授予资格并发给律师执业证、准予执业的专门性的法律职业人员。

  2、律师是应公民、法人或其他组织的委托及人民法院的指定,而参与诉讼或非诉讼法律事务的。

  3、律师的职责是依法面向社会提供法律服务,以维护当事人的合法权益,维护法律的证确实施,维护社会公平和证义。

  ★律师制度的意义

  1、律师制度是健全民主与法治的重要内容;

  2、律师制度是发展社会主义市场经济的重要手段;

  3、律师制度是维护公民、法人及非法人组织合法权益的重要保障;

  4、律师制度是对公民进行法制教育,普及法律知识的重要途径。

  ★律师的性质

  首先,律师是依法为社会提供法律服务的专门性的法律职业人员。

  其次,律师是取得律师资格,有律师执业证的专门性的法律职业人员。

  ★律师的任务

  1、维护当事人的合法权益是我国律师的直接任务。

  2、维护法律的证确实施,维护社会公平和正义是律师执行任务的根本目的。

  这两个任务相辅相成,密切联系的辩证统一,律师通过维护法律的证确实施,维护社会公平和正义来维护当事人的合法权益;律师通过维护当事人的合法权益,来维护维护法律的证确实施,维护社会公平和正义。

  ★律师的业务范围

  1、接受公民、法人和其他组织的聘请,担任法律顾问。

  2、接受民事案件、行政案件当事人的委托,担任诉讼代理人,参加诉讼。

  3、接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请,为其提供法律咨询,代理申诉、控告,申请取保候审;接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定,担任辩护人。

  4、代理各类诉讼案件的申诉。

  5、接受当事人的委托,参加调解、仲裁活动。

  6、接受非诉讼法律事务当事人的委托,提供法律服务。

  7、解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。

  ★旧中国的律师制度

  我国古代曾有过助人诉讼的“讼师”等律师萌芽。清朝末年变法,才首次在法律上规定了律师制度,但未能实行。中华民国时期南京临时政府开始建立律师制度。北洋政府颁布了中国历史上第一部关于律师制度的法律,在北洋政府时期,中国有了正式的律师制度。国民党政府曾公布了《律师法》,但因政治腐败,诉讼黑暗,律师活动得不到有效开展。

  ★新中国律师制度的建立和发展

  新中国律师制度是在废除国民党旧传统,确立解放区人民司法原则的基础上建立起来的,并经历了初创、发展破坏、恢复、复建、改革发展几个阶段。《律师法》的颁布标志着我国律师制度进入了一个蓬勃发展的新阶段。

第十六章 律师的资格和执业

  ★律师资格,是指国家以法律形式规定的公民从事律师职业必须具备的身份特征,是成为律师的前提条件。取得律师资格必须具备一定的学历并经律师资格考试合格;或者符合法定条件,经考核合格。

  我国在1988年以前,就是实行律师资格与律师职务同一制;而自1988年开始至今,则实行律师资格与律师职务分离的制度。

  ★律师执业,是指依法以律师名义从事法律服务,并受国家法律及律师行业规范约束和保护的职务活动。

  ★取得律师资格的方式

  1、符合法定条件的公民参加国家统一的司法考试(2002年开始实行统一司法考试),通过考试取得律师资格;

  2、符合法定条件公民向司法部申请考核授予律师资格。

  ★通过考试取得律师资格应具备的条件

  1、国籍条件:必须是中华人民共和国公民。

  2、政治条件:拥护《中华人民共和国宪法》,享有选举权和被选举权的中国公民。

  3、学历条件:具有高等院校法律专业本科以上学历或者高等院校其他专业本科以上学历、具有法律专业知识的人员。

  ★通过考核取得律师资格

  申请考核授予律师资格的人必须是拥护中华人民共和国宪法,品行良好,身体健康,年龄在65周岁以下,具有高等院校法学本科以上学历,被授予律师资格后能够专职从事律师工作的中华人民共和国公民,并且符合下列条件之一者才可:

  (1)在高等院校(系)或法学研究机构从事法学教学或研究工作,已取得高级职称的;

  (2)具有法学专业硕士以上学位,有三年以上法律工作经历或者在律师事务所工作一年以上的;

  (3)其他具有高级职称或者同等专业水平,可以考核授予律师资格的。

  ★领取律师执业证书的条件

  1、拥护《中华人民共和国宪法》,这是取得律师执业证书应具备的最基本的政治条件。

  2、具有律师资格。即通过国家统一司法考试取得律师资格证书。

  3、在律师事务所实习满一年。

  4、品行良好。不予颁发律师执业证书的情形:1、无民事行为能力或限制民事行为能力的;2、受过刑罚处罚的,但过失犯罪的除外;3、被开除公职或者已被吊销律师执业证书的。

  ★申领律师执业证书的程序

  申请领取律师执业证书的,经省、自治区、直辖市以上人民政府司法行政部门审核,符合本法规定条件的,应当自收到申请之日起30日内颁发律师执业证书;不符合本法规定条件的,不予颁发律师执业证书,并应当自收到申请之日起30日内书面通知申请人。

  ★关于律师执业的法律限制

  1、律师不得跨所执业

  2、律师可以跨地区执业

  3、国家机关的现职工作人员不得兼任执业律师

  4、没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义执业,不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务

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第十七章 律师执业机构

  ★律师执业机构的发展变化

  1993年12月,国务院批准深化律师工作改革方案,形成了“国资所”、“合作所”、“合伙所”以及以个人开业的所并存的格局。

  ★律师事务所的设立

  ★设立条件

  1、有自己的名称、住所和章程。

  申请设立律师事务所应将拟定名称报司法部审核,经2、名称在全国范围内享有专用权。

  2、有符合规定的律师。设立律师事务所,应当有3名以上具有五年以上执业经历,能专职从事律师职业的律师。

  3、资产达到十万元以上的规定数额。

  ★设立程序

  申请设立律师事务所,由拟建立的律师事务所所在地的设区的市的人民政府司法行政部门受理,并报送省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门审核。省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当自收到材料之日起30日内作出准予设立或者不准予设立的书面决定。

  申请人对不予颁发律师事务所执业证不服的,可以在收到书面通知之日起15日内向上一级司法行政部门申请复议;对复议决定不服的,可以自收到复议决定之日起15日内向人民法院提起诉讼,也可以不经复议直接向人民法院提起诉讼。

  ★律师事务所的变更和终止

  律师事务所可以设立分所。设立分所,须经拟设立分所所在地的省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门按照规定的条件和程序审核,并报原审核该律师事务所设立的司法行政部门备案。律师事务所的名称为:“本所名称加分所所在地的地名后加分所”,一处分所只准使用一个名称。律师事务所对其设立的分所的债务承担责任。

  ★律师事务所的任务

  1、组织律师进行政治学习,保证律师工作的正确方向。

  2、组织律师学习业务,交流工作经验,提高业务水平。

  3、对本所律师执业活动进行监督。

  ★★律师事务所的内部管理和工作制度

  一般来说,我国的律师事务所实行主任负责和律师会议民主管理相结合的内部管理体制。

  律师事务所设主任一人,根据需要可以设副主任。国资所的主任、副主任由组织任命,合作所、合伙所由律师会议选举产生。律师事务所实行主任负责制。主任是律师事务所的法定代表人;

  律师会议由全体专职律师组成,是律师事务所实行民主管理的一种形式,也是律师事务所的权力机构。也有的律师事务所由本所全体专职律师选举产生律师管理委员会,作为其权力机构。

  ★律师事务所的工作制度主要有以下几项:

  1、统一收案和收费制度

  2、案件讨论制度

  3、请示汇报制度

  4、归档制度

  5、工作总结制度

  6、其他工作制度

  七、合伙律师事务所

  ★合伙律师事务所,是指依法设立的由合伙律师依照合伙协议约定,共同出资、共同管理、共享收益、共担风险,财产归合伙人所有,合伙律师对律师事务所的债务承担无限连带责任的律师执业机构。

  ★★合伙律师事务所的特征:

  1、性质上属于合伙组织,不具备法人资格。

  2、合伙人有管理本所及其律师的权利和责任。

  3、财产属合伙人共有,合伙人对利润可以分红。

  4、合伙人对律师事务所的债务承担无限、连带责任。

  合伙人必须是依法取得专职律师执业证书,具有五年以上执业经历,担任合伙人之前三年内未受过停止执业以上的行业惩戒或行政处罚的律师。对合伙律师对事务所被吊销执业许可证负有主要责任的合伙人三年内也不得担任合伙人。合伙人应当在本所专职从事律师职业。非本所的专职律师不得成为本所合伙人。

  合伙人可以根据合伙协议约定的条件和程序退出合伙。合伙协议没有约定提出退伙时间要求的,退伙人应当提前三个月通知其他合伙人。

  ★个人开业的律师事务所

  个人开业的律师事务所不得聘用执业律师。个人开业律师事务所,律师个人对律师事务所的债务承担无限责任。

  ★国资律师事务所原称国办律师事务所,是指该机构的人员编制属于国家事业编制,由国家核拨经费,选调人员并以其全部资产对债务承担有限责任的律师执业机构

  ★国资律师事务所特征

  1、国资律师事务所是国家事业法人单位;

  2、以其全部资产对其债务承担责任。

  ★国资律师事务所的内部管理

  国资律师事务所内部设立律师会议制度,由全体律师组成,民主管理律师事务所的重大事务。律师事务所主任应将律师事务所的重大事务提交律师会议讨论。

  国资律师事务所主任由本所全体律师推选,报请设立该所的司法行政部门任命。国资律师事务所主任由本所具有3年以上执业经历的专职律师担任,是律师事务所的法定代2、对设立该所的司法行政机关负责,并向其报告工作。

  ★★律师收费的原则

  1、统一收费的原则。

  2、公开公平、自愿有偿、诚实信用的原则。

  3、按标准收费的原则。

  4、协商一致的原则。

  5、律师服务收费实行政府指导价和市场调节价。下列法律服务实行政府指导价:民事、行政、国家赔偿代理案件和刑事辩护、代理案件及各类申诉案件。

  6、风险代理收费。最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%.禁止刑事案件、行政诉讼、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理代费。

  律师收费的计算标准

  1、按比例收费。

  2、计时收费。

  3、计件收费。

  律师服务费的减免与缓收★

  律师事务所对确有经济困难的委托人,可以减收或者缓收律师服务费。承办律师不得自行决定对委托人减收或者缓收律师服务费。

  2、律师事务所遇有下列情况之一的,应当按照法律援助的有关规定,减收或者免收律师服务费:

  1、因公受伤请求赔偿的(责任事故除外);

  2、请求赡养、抚养、扶养而生活确有困难的;

  3、请求劳动保险金、扶恤金、救济金的;

  4、其他特殊情况无力承担律师服务费的。减免收费,应由律师事务所主任决定。

第十八章 律师工作管理

  ★律师协会的性质:律师协会是社会团体法人,是律师的自律性组织。

  律师协会作为一种特殊的社会团体法人,它的自律性表现在以下几个方面:

  其一,律师协会是律师的组织,律师协会接受司法行政机关的指导和监督,但它不隶属于司法行政机关;

  其二,律师协会的领导机构由律师选举产生,向全体律师负责,而不是由主管部门任命,向主管机关负责;

  其三,律师协会的章程由律师代表大会制定,对全体律师具有约束力;

  其四,律师协会必须在章程规定的范围内保障律师依法执业,对违纪的律师给予处分。

  ★律师协会的职责

  1、制定行业规范和惩戒规则;

  2、监督会员执行和遵守法律、法规、规章及行业规范;

  3、保障律师依法执业,维护律师的合法权益;

  4、组织实习人员职前培训和实习,组织律师业务培训;

  5、进行律师职业道德和执业纪律的教育、检查,对违法违规的律师和律师事务所实施行业惩戒;

  6、总结、交流律师工作经验,对会员进行表彰和奖励;

  7、组织会员开展对外交流;

  8、调解律师执业活动中发生的纠纷;

  9、法律、行政法规规定的其他职责。

  ★★律师、律师事务所与律师协会的关系

  律师、律师事务所必须加入所在地的地方律师协会。加入地方律师协会的律师、律师事务所,同时是中华全国律师协会的会员。

  凡是执业律师,就是中华全国律师协会的会员,也是当地律师协会的会员。

  ★律师协会的组织机构

  1、会员代表大会

  中华全国律师协会会员代表大会,是中华全国律师协会的最高权力机构,每三年举行一次。

  2、理事会和常务理事会

  理事会是全国律师会员代表大会的执行机构,对全国律师会员代表大会负责。

  3、秘书处与专门委员会、专业委员会

  律师协会设秘书处,负责具体落实律师代表大会、理事会、常务理事会的各项决议、决定,承担律师协会的日常工作。

  专门委员会是律师协会履行职责的专门工作机构。

  专业委员会是律师协会进行理论研究和业务交流活动的专门机构。

  ★司法行政部门及其对律师的管理职责

  司法行政部门依法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导。

  各级司法行政部门都设有专门机构对律师工作进行监督管理:

  1、司法部设律师公证工作指导管理司;

  2、省、自治区、直辖市司法厅(局)设律师管理处;

  3、地、市司法局(处)和县、区司法局设律师管理科。

  4、这就从组织上保证了对律师管理的顺利进行。

  ★司法行政部门对律师的管理

  1、授予律师资格。

  2、核发律师执业证书。

  3、评审律师专业职称。

  4、负责律师执业证的注册工作。

  5、制订律师管理的规章和规范性文件。

  6、对律师违法、违纪行为进行处罚。

  7、组织、实施全国统一的司法考试。

  ★司法行政部门对律师机构的管理

  我国的律师机构可以分为两类:

  一是经国家司法行政部门批准设立的律师事务所;

  二是经司法部批准外国律师事务所在我国设立的办事处。

  司法行政部门对律师事务所的管理主要有:

  1、核发律师事务所执业证书。

  有权核发律师事务所执业证书的部门是省级司法行政部门。

  2、审批律师事务所的变更和解散。

  律师事务所变更和解散时,应当报原批准设立的司法行政部门审批。

  3、对外国律师事务所驻华机构及其代表进行审批和监督、管理。

  外国律师事务所申请设立驻华机构及其代表,应当提出书面申请,由自治区、直辖市人民政府司法行政部门审查,并报国务院司法行政部门审核,

  4、对律师机构进行规范监督

  ★司法行政部门与律师协会的关系

  在我国,律师协会与司法行政部门的关系是:律师协会应当受司法行政部门的指导和监督。

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第十九章 律师执业的基本原则

  一、遵守宪法和法律、恪守律师职业道德和纪律

  二、以事实为根据,以法律为准绳★

  ★以事实为根据,指律师进行业务活动,要忠实于事实真相,必须以客观事实为根据,使自己的全部业务活动都建立在客观事实和充分可靠的证据基础之上

  2、以法律为准绳,是指律师进行业务活动,必须严格遵循国家法律、法规的规定,以法律作为判断是非、罪与非罪的标准

  ★以事实为根据,以法律为准绳原则的意义

  1、有利于维护当事人的合法权益,保障法律的正确实施,维护社会公平和正义。

  2、有利于提高律师的素质,维护律师职业的社会信誉。

  ★维护委托人合法权益

  维护委托人合法权益,既是律师执业的直接任务,也是律师执业必须遵循的重要原则。维护委托人的合法权益,是整个律师业务活动的核心。

  维护委托人合法权益原则,要求律师在接受当事人的委托之后,对当事人提供的帮助只能有利于当事人。在任何情况下,律师不得有损害委托人合法权益的言行。

  ★依法执业受法律保护原则的含义

  1、律师必须依法执业

  2、国家法律保护律师依法执业

  3、任何国家机关、社会团体和个人都没有干涉律师2、业的权利

  ★依法执业受法律保护原则的意义

  1、依法执业受法律保护原则有利于律师根据事实和法律提高服务质量。

  2、依法执业受法律保护原则有利于律师事业健康发展。

  3、依法执业受法律保护原则有利于执行我国缔结或参加的国际条约的有关规定,是同国际社会接轨的需要,具有重要的国际意义。

  ★保密原则的内容

  1、要保守国家机密。

  2、要保守当事人的商业秘密。

  3、要为当事人保守个人隐私。

  ★保密原则的意义

  1、律师保守秘密是维护国家利益的需要。

  2、律师保守职务秘密是维护委托人合法权益的需要。

  3、律师保守职务秘密是维护律师界的声誉和保证律师执业活动顺利进行的需要。

  ★保密原则的例外

  当律师在执行职务中了解了公安、司法机关尚未掌握的违法犯罪行为时,律师根据情况必要时应动员当事人向公安、司法机关主动坦白交待,以争取从宽处理;如动员不成,必要时可主动解除聘任或解除委托关系,并向当事人说明原因,但不应随意进行检举揭发。

  如果律师在执行职务中,发现委托人有危害国家安全或者重大公共利益以及正在实施或者准备实施犯罪行为,是应当不受上述限制的,即律师不能为其保密。另外,如果当事人错误地控告律师,而律师又只能根据与职务秘密有关的材料来反驳当事人的控告时,律师对这些材料也不须保密。

第二十章 律师的权利和义务

  ★律师的权利:法律赋予或当事人授予律师在依法执业时所具有的一定权能。

  律师权利的意义:1、律师依法实施一定行为的可能性和限度;2、律师依法可以请求他人为一定行为或不为一定行为的范围;3、律师权益受到侵犯时请求有关机关保护的可能性。

  1、执业律师的人身权

  2、律师的调查取证权

  3、查阅案卷权

  4、同被限制人身自由的人员会见和通信的权利

  5、适时得到人民法院开庭通知的权利

  6、出席法庭、参与诉讼的权利

  7、代行上诉权

  8、代理申诉、控告权:犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,受委托的律师可以为其提供法律咨询、代理申诉、控告;被不起诉人对人检做出的不起诉决定不服的,辩护律师可以代为人检提出申诉;被告人对生效裁判不服的,辩护律师可以代为向人法或人检提出申诉。

  9、举证权

  10、质证权:在法庭调查阶段,律师经审判长许可对出示的物证和宣读的未到庭的证人笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书,有提出自己意见的权利;对到庭的证人、鉴定人发问,并就控方证据的证明力和证据能力提出异议和质证意见。立法赋予律师对法庭出示或宣读的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书提出异议的权利,它对法庭审查核实证据,正确认定案件事实,具有十分重要的作用。

  11、拒绝辩护、代理权律师拒绝辩护、代理的特殊情况:根据规定,这些特殊情况是指:1、委托事项违法,即当事人委托律师为其所做的事情,提供的所谓“法律服务”是违法的;2、委托人利用律师提供的服务从事违法活动;3、委托人隐瞒事实,即委托人出于某种目的,故意对律师隐瞒事实真相,使律师陷入被动、尴尬的境地。以上情况,律师如果继续为当事人提供法律服务,必将损害国家的利益,危害他人的合法权益,故律师应予拒绝。

  ★律师的义务:律师在执业活动中依法应为一定行为或不为一定行为的范围和限度。

  1、保守秘密的义务律师保守秘密是维护国家利益的需要。律师如果泄露国家机密,就会使国家和人民利益受到严重危害,甚至有可能使国家和人民的财产遭受巨大损失;2、律师保守职务秘密是维护委托人合法权益的需要。律师具有知悉委托人有关情况的职业便利,保守职务秘密是律师立信于当事人乃至社会的前提条件,也是法律在赋予律师特定职责的同时应赋予他们的权利和义务。如果律师擅自将委托人的秘密泄露出去,就会使委托人遭受物质和精神上的损害,使其合法权益得不到保护;3、律师保守职务秘密是维护律师界的声誉和保证律师执业活动顺利进行的需要。当事人基于对律师的这种信赖,把自己的秘密及其个人隐私无保留的告诉了律师,使律师能够全面获知有关事实真相,充分施展业务技能,运用法律手段维护其合法权益。如果律师不能保守当事人的秘密,就会破坏当事人对律师的信任,从而动摇了律师与当事人之间委托关系的基础,使当事人不再愿意委托律师。那么将不利于整个律师业的发展。所以,许多国家都规定了律师对当事人的保密义务及对司法机关拒绝作证的权利,以保护当事人的合法权益,维护律师职业的社会公信力。

  2、不得在同一案件中,为双方当事人担任代理人的义务律师的这项义务,实际上是民法上禁止双方代理的具体体现。代理的性质决定了代理人必须在委托代理授权范围内进行活动,其行为的法律后果由被代理人承担。在同一案件中,双方当事人是对立的,他们有着利益冲突,其请求针锋相对。律师接受一方当事人的委托,为其提供法律帮助,目的是提出自己的主张和意见,反驳对方,以获得胜诉。因此,律师接受委托后,应当以被代理人的利益为立足点,尽职尽责的为委托人抵挡不法的外来侵害,以维护委托人的合法权益。

  3、不得私自接受委托,收取费用和财物的义务

  4、不得违反规定会见法官、检察官、仲裁员的义务

  5、不得向有关工作人员请客送礼、行贿或者指使、诱导当事人行贿的义务

  6、不得提供虚假证据、隐瞒事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据、隐瞒事实以及妨碍对方当事人合法取得证据的义务

  7、不得扰乱法庭、仲裁庭秩序,不得干扰诉讼、仲裁活动的正常进行的义务

  8、曾担任法官、检察官的律师,离任后两年内不得担任诉讼代理或者辩护人的义务

  9、律师承担法律援助的义务

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第二十一章 律师的职业道德、执业纪律和法律责任

  ★律师职业道德,是指从事律师职业的人在执行职务、履行职责时所应恪守的道德准则。

  ★律师的职业道德,体现了律师职业的本质和特点:

  1、职业性

  2、自律性

  3、约束性

  4、宽泛性

  ★恪守律师职业道德的意义

  首先,律师职业道德是律师职业生存和发展的必然要求。

  其次,律师职业道德是提高律师素质、纯洁律师队伍的必要手段。

  ★律师的职业道德的内容

  基本准则的内容

  1、律师必须忠实于宪法、法律。

  2、律师必须诚实守信,勤勉尽责,依照事实和法律,维护委托人利益,维护法律尊严,维护社会公平、正义。

  3、律师应当注重职业修养,珍视和维护律师职业声誉,以法律法规以及社会公认的道德规范约束自己的业内外言行,以影响、加强公众对于法律权威的信服与遵守。

  4、必须保守国家机密、委托人的商业秘密及个人隐私。

  5、律师应当努力钻研业务,不断提高执业水平。

  6、律师必须尊重同行,公平竞争,同业互助。

  7、律师应当关注、积极参加社会公益事业。

  8、律师必须遵守律师协会章程,履行会员义务。

  执业职责的内容

  1、律师不得在两个或两个以上律师事务所执业。同时在一个律师事务所和一个其他法律服务机构执业的视同在两个律师事务所执业。因涉及专业领域问题而邀请另一律师事务所参与办理,且该律师所在的律师事务所与被邀请的律师事务所之间以书面形式约定法律后果由前者承担并告知委托人的,不违背上述的规定。

  2、律师提供法律服务时,应当进行独立的职业思考与判断,认真、负责。

  3、律师不得向委托人就某一案件的判决结果作出承诺。

  4、律师在依据事实和法律对某一案件做出某种判断时,应向委托人表明做出的判断仅是个人意见。

  5、律师提供法律服务时,不仅应当考虑法律,还可以以适当方式考虑道德、经济、社会、政治以及其他与委托人的状况相关的因素。

  6、律师提供法律服务时,应当庄重、耐心、有礼貌地对待委托人、证人、司法人员和相关人员。

  7、律师在执业活动中不得从事,或者协助、诱使他人从事以下行为:

  (一)具有恶劣社会影响的行为;

  (二)欺骗、欺诈的行为;

  (三)妨碍国家司法、行政机关依法行使权力的行为;

  (四)明示或暗示具有某种能力,可能不恰当地影响国家司法、行政机关改变既定意见的行为;

  (五)协助或怂恿司法、行政人员或仲裁人员进行违反法律的行为。

  8、律师不得私自接受委托承办法律事务,不得私自向委托人收取费用、额外报酬、财物或可能产生的其他利益。

  9、曾任法官、检察官的律师,离任后未满两年,不得担任诉讼代理人或者辩护人。

  10、律师事务所不得指派非律师人员以律师身份或以其他变相方式提供法律服务。律师事务所不得为本所非律师人员以律师身份或以其他变相方式提供法律服务提供任何便利。

  ★律师的执业纪律,是指从事律师职业的人在执业活动中必须遵守的行为准则。

  ★执业纪律和职业道德的关系:执业纪律是职业道德的具体化,即职业道德被科学的、系统的概括成若干戒律就是执业纪律

  ★律师的法律责任,是指律师或律师事务所在执行职务过程中因违反法定义务、职业道德、执业纪律所应承担的法律责任的总称。

  ★律师的行政法律责任,是指司法行政机关中的律师管理部门和律师协会对于律师或律师事务所违反法律和有关律师管理的法规、规章以及职业规范的行为所给予的行政处分。

  ★律师的民事法律责任,是指律师在执行职务过程中,因自己的故意或过失使当事人的合法权益受到损害而应承担的民事赔偿责任。

  律师出现违法执业或者因过错给当事人造成损失时,承担赔偿责任的主体是律师事务所。

  ★律师承担民事法律责任的条件:1、律师必须有实施侵害当事人合法权益的行为;2、律师在主观上存在过错;3、律师的行为给当事人造成经济损害,而且律师的行为与当事人经济损害之间存在因果联系;4、律师的行为必须具有违法性;5、律师的损害行为必须是发生在律师执行职务过程中。

  ★律师的过错行为主要包括:

  1、因超越委托权限给当事人造成损失;

  2、遗失重要证据导致无法举证或证据失效;

  3、泄漏国家机密、当事人商业秘密或个人隐私;

  4、出具错误的法律意见书;

  5、应当收集的证据,由于律师的原因而没有及时收集,致使证据湮灭;

  6、由于律师的原因使当事人失去诉讼时效;

  7、律师玩忽职守,草率处理案件的。

  ★律师的刑事法律责任

  律师刑事责任的主体,不仅仅指执业律师,还应当包括律师事务所。

  律师在执业中可能构成的犯罪主要有以下几种:

  1、泄露国家秘密罪。

  2、行贿罪。

  3、介绍贿赂罪。

  4、毁灭、伪造证据罪。

  5、故意或过失提供虚假证明文件罪。

第二十二章 刑事诉讼中的律师辩护

  ★刑事诉讼中的辩护,基本含义有二:

  其一是指诉讼行为,即犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人根据事实和法律反驳控诉,提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护被告人合法权益的诉讼行为。

  其二是指诉讼职能,即与控诉职能、审判职能共同构成刑事诉讼三大基本职能的辩护职能。

  委托辩护:犯罪嫌疑人、被告人或其法定代理人与律师及其他有资格充当辩护人的公民订立委托协议,委托他们为自己进行辩护。

  指定辩护:出现法律明确规定的几种情况,依法为没有委托辩护人的被告人指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。

  ★辩护权,是法律赋予犯罪嫌疑人、被告人针对指控进行辩解和反驳,以维护自己合法权益的一种诉讼权利,是犯罪嫌疑人、被告人各项诉讼仪利中的核心。

  ★辩护权的内容:

  1、在刑事诉讼的各个阶段,犯罪嫌疑人、被告人有权自行辩护;

  2、公诉案件在侦查阶段,犯罪嫌疑人有权获得律师帮助;

  3、公诉案件自进入人民检察院审查起诉阶段始,犯罪嫌疑人、被告人有权委托辩护人进行辩护;自诉案件的被告人有权随时委托辩护人;

  4、人民检察院、人民法院有义务保障被告人获得辩护;

  5、对于符合法律规定的情况,人民法院可以或者应当指定有承担法律援助义务的律师为其提供辩护;

  6、在审判过程中,被告人可以拒绝辩护人继续为其辩护,也可以另行委托辩护人辩护。

  ★辩护方式:自行辩护;委托辩护;指定辩护。

  ★可以担任辩护人的人员:

  1、律师;

  2、人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人;

  3、犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。

  注意:

  1、虽然取得律师资格但未取得律师执业证书并经注册登记的人员,仍不得以律师身份接受委托,履行辩护职责。

  2、曾担任法官、检察官的律师,从人民法院、人民检察院离任后两年内,不得担任诉讼代理人或者辩护人,

  曾担任法官、检察官的律师,从人民法院、人民检察院离任后两年内,不得担任诉讼代理人;不得担任原任职法院、检察院承办的案件的诉讼代理人。律师为法官、检察官的配偶、父母、子女的,不得担任该法官、检察官所任职法院、检察院承办的案件的诉讼代理人。

  ★不可以担任辩护人的人员:

  1、被宣告缓刑和刑罚尚未执行完毕的人;

  2、依法被剥夺、限制人身自由的人,

  3、无行为能力或者限制行为能力的人;

  4、民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员;

  5、本院的人民陪审员;

  6、与本案审理结果有利害关系的人;

  7、外国人或者无国籍人。

  注意:

  1、第4、5、6、7项规定的人员,如果是被告人的近亲属或者监护人,由被告人委托担任辩护人的,人民法院可以准许。

  (2)犯罪嫌疑人、被告人可以委托一至二人作为辩护人。也就是说,最多只能委托两人担任辩护人。

  3、同案的犯罪嫌疑人不得聘请同一名律师作为辩护人。

  ★辩护制度的意义

  1、有利于公安司法机关客观全面地了解案情,正确适用法律,公正处理案件。

  2、有利于保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

  3、有利于法制宣传教育。

  ★辩护律师具有独立的诉讼地位(与代理律师比较)★

  1、律师依法进行辩护,不受犯罪嫌疑人、被告人意志约束。

  2、律师依法进行辩护,不受公诉人的意志约束。

  3、律师依法进行辩护,不受审判人员的意志约束。

  ★委托辩护和委托代理的区别:

  辩护律师进行辩护活动,没有委托权限的限制,其辩护内容不受犯罪嫌疑人、被告人意志的约束。

  ★辩护律师在刑事诉讼中的作用:

  1、弥补犯罪嫌疑人、被告人辩护能力的不足,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

  2、有利于检察人员、审判人员全面查明案情,正确判断证据,准确适用法律,公正处理案件。

  3、律师是辩护人中的核心力量,在刑事辩护中发挥着主导作用。(专业知识;诉讼权利;依法执行职务有法律保障;有组织纪律保证;发挥群体优势。)

  ★辩护律师的责任

  1、律师进行辩护活动的内容,是收集、提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任以及维护其诉讼权利的材料和意见。

  2、律师为犯罪嫌疑人、被告人辩护,应当依据事实和法律进行,不得捏造事实,歪曲法律。

  3、律师辩护必须维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

  ★★辩护律师的权利

  1、律师依法执行辩护业务受国家法律保护,不受任何单位、个人的非法干涉;

  2、收集与本案有关材料的权利;(向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集证据,应经检察院或法院许可)

  3、查阅、摘抄、复制与本案有关的材料的权利;(审查起诉阶段:诉讼文书、技术性鉴定材料;审判阶段:本案所指控的犯罪事实的材料。)

  4、与在押的犯罪嫌疑人或被告人会见或通信的权利;

  5、出席法庭、参加诉讼的权利;

  6、拒绝辩护权;(只有在委托事项违法;委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒事实时方可拒绝)

  7、其他诉讼权利。(经被告人同意,提出上诉;要求解除强制措施等)

  ★★辩护律师的义务

  1、根据事实和法律,忠于职守,维护委托人的合法权益。

  2、对于在执业活动中知悉的国家秘密、当事人的商业秘密以及当事人的隐私,应当保守秘密。

  3、按时出庭,遵守法庭规则,在庭审中服从审判长的指挥。

  4、律师不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐藏、毁灭有罪、罪重证据,伪造无罪、罪轻证据或者帮助其串供;不得威胁、引诱证人改变真实证言或者作伪证。

  5、律师不得违反规定会见检察官、法官,不得向其请客送礼、行贿,或指使、诱导当事人行贿。

  6、律师不得私自接受当事人的委托,私自向委托人收取费用,接受当事人的财物。

  7、辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时,要严格遵守监所的有关规定。

  ★侦查阶段的律师法律帮助,是指在刑事公诉案件的侦查阶段,律师接受犯罪嫌疑人的委托为其提供法律咨询,代理申诉、控告,申请取保候审等活动。

  ★★侦查阶段律师法律帮助的内容

  1、为犯罪嫌疑人提供法律咨询。

  2、代理犯罪嫌疑人提出申诉和控告。

  3、为犯罪嫌疑人申请取保候审。

  ★侦查阶段律师法律帮助的意义:1、是司法公正诉讼民主的重要表现也是保证犯罪嫌疑人合法权益的实际需要2、预防办案人员违法收集证据,减少冤假错案发生。

  ★侦察阶段可以申请取保候审的情形

  1、涉嫌情节较轻,可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;

  2、可能判处有期徒刑以上刑罚,但根据案件性质和犯罪嫌疑人人身危险程度采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的;

  3、患有严重疾病的;

  4、正在怀孕或者哺乳自己婴儿的妇女;

  5、拘留后需要逮捕但证据不足的;

  6、拘留、逮捕超过羁押期限的;

  ★侦查阶段律师提供法律帮助的程序

  批准程序。对于涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人或者其亲属提出聘请律师要求的,侦查机关应当在3日内作出是否批准的决定。不涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师,不需要经侦查机关批准。

  批准会见犯罪嫌疑人的程序。涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准。律师提出会见犯罪嫌疑人的,应当在48小时内安排会见。对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪,组织、领导、参加恐怖活动罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件,律师提出会见犯罪嫌疑人的,应当在5日内安排会见。

  会见程序。律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。

  辩护律师在审查起诉阶段接受委托具备的条件:

  第一,在时间上,公诉案件自案件移送审查起诉之日起,犯罪嫌疑人有权委托辩护人。

  第二,必须由法定的人员进行委托。犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属

  第三,委托人没有提出影响律师依法执行职务的不合理要求。

  ★辩护律师在审查起诉阶段的工作。

  查阅、摘抄、复制诉讼文书、技术性鉴定材料。

  ★★护律师在调查取证时应当注意的问题

  1、辩护律师调查时须出示律师事务所的调查证明和律师执业证书,一般不得少于二人。

  2、辩护律师进行调查要取得有关单位和个人的同意。对于有关单位和个人拒绝会见或拒绝提供材料的,辩护律师有权申请人民检察院收集调取。辩护律师认为必要也可径行申请人民检察院调取。

  3、辩护律师向被害人或其近亲属、被害人提供的证人调查收集证据,必须经上述人员同意并经人民检察院同意。

  ★对于人民检察院以犯罪嫌疑人犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚为由,予以不起诉处理的,被不起诉人如果不服,可以自收到决定书7日以内向人民检察院申诉。人民检察院应当作出复查决定,通知被不起诉的人。

  ★指定辩护条件的三种情况:公诉人出庭公诉的案件,被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的;被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有为头辩护人的;被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的。对第一种情况,人民法院可以根据实际情况斟酌决定是否为被告人指定辩护律师,对于后两种情况,人民法院应当为被告人指定辩护律师。

  ★人民法院为被告人指定辩护律师应注意的问题

  1、律师接受指定担任辩护律师只能发生在审判阶段,只能由国家审判机关人民法院进行指定。

  2、接受指定的律师必须是承担法律援助义务的律师。

  3、只有符合法定的条件才能指定。根据《刑事诉讼法》第34条的规定,符合指定辩护条件的有三种情况:公诉人出庭公诉的案件,被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的;被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的;被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的。

  4、如果被告人拒绝为其指定辩护律师的,人民法院应向其解释有关法律的规定和律师辩护的意义。解释后,如果被告人仍拒绝人民法院为其指定辩护律师,人民法院应当准许。即使是在上述人民法院应当指定辩护的情况下,也是如此。

  5、人民法院指定律师辩护,必须保证辩护律师在开庭前有比较充分的准备时间。根据《刑事诉讼法》第151条的规定,向被告人送达起诉书副本至迟应在开庭10日以前。指定的辩护律师应当与委托的辩护律师享有同等的准备出庭时间。

  6、关于指定辩护关系的变更或解除。开庭前,被告人要求增加辩护律师的,一般不予允许;要求更换律师的,如理由正当,具体由人民法院或法律援助机构审查,裁量决定。如果被指定的律师或者其所在的事务所在开庭前要求加以变更的,应征得人民法院的同意。

  ★辩护律师出庭前的准备工作

  1、查阅、摘抄、复制起诉书和本案指控犯罪的材料

  2、会见在押被告人(辩护律师与被告人的意见不一致时,将有分歧的事项交给被告人自行辩护。)★

  3、调查核实证据(律师在调查中,有关单位和个人拒绝会见或者拒绝提供与本案有关材料的,律师可以申请法院调取,或者申请法院通知证人出庭作证。)★

  ★自诉案件律师代理中被告人提起反诉时,代理律师经自诉人委托可以行使辩护职能。

  ★二审程序中的律师辩护

  1、第二审辩护除了针对原起诉书指控的罪名和事实外,主要针对的是第一审法院的判决意见,如果二审的提起是由于检察机关的抗诉,还要针对检察院的抗诉发表意见。

  2、辩护不受上诉范围或抗诉理由的限制,从案件事实的认定到证据的收集判断,从实体法的适用到诉讼程序的运作,只要原审判决存在错误或者审判前的诉讼活动存在问题,都要在二审的辩护意见中加以反映。

  3、如果二审不开庭,辩护律师更要重视辩护词的撰写,通过辩护词充分全面地表达辩护意见。

  4、注意维护被告人上诉不加刑的法定权利,防止二审法院对提出上诉的被告人加重刑罚或者变相加刑。

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第二十三章 刑事诉讼中的律师代理

  ★刑事诉讼中的律师代理,是指律师接受自诉案件的自诉人及其法定代理人,公诉案件的被害人及其法定代理人或近亲属,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托,为被代理人提供法律帮助,以维护委托人的合法权益,保证国家法律正确实施的活动。

  ★律师在刑事诉讼中担任代理人主要享有以下权利:

  1、当委托事项违法,委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒事实的,律师有拒绝代理的权利。

  2、公诉案件被害人的代理律师有权在审查起诉阶段介入诉讼;人民检察院审查案件,应当听取被害人委托的代理律师的意见。

  3、有权依照诉讼法律的规定,收集、查阅与本案有关的材料。

  4、出席法庭,参与诉讼的权利。

  5、在法庭审理中,经审判长许可,向被告人、证人、鉴定人发问的权利。

  6、对控辩双方当庭出示的证据发表意见,进行质证的权利。

  7、对证据和案件情况发表意见,参加法庭辩论的权利。

  8、在执业中,人身权利不受侵犯。

  9、参加二审审理,或者在二审不开庭审理时,对案件发表意见的权利。

  ★刑事诉讼律师代理的义务主要有:

  1、律师代理权必须基于委托人的明确授权委托,当法定或约定的代理权消灭的情形出现时,代理即告终止。

  2、必须在授权范围内行使代理权,不得越权或擅自转委托。

  3、必须在委托的权限内认真履行职责,维护委托人的合法权益,无正当理由,拒绝代理或不履行职责的,应承担法律责任。

  4、不得在同一案件中为双方当事人的代理人。

  5、不滥用代理权。

  6、保守当事人的秘密,不得泄露当事的隐私。

  ★刑事诉讼中的律师代理的特征

  1、只能发生在刑事诉讼过程中,即自刑事案件立案至判决裁定生效这一阶段,律师才可以接受委托,进行代理活动。

  2、被代理人是自诉案件的自诉人及其法定代理人,或者是公诉案件的被害人及其法定代理人或近亲属,或者是附带民事诉讼的当事人及其法定代理人。

  3、必须办理委托手续,在授权范围内进行活动。未经被代理人同意,不得擅自转委托。

  4、代理人的范围有明确限制,即专指持有有效证书、执行法律事务的律师。

  ★委托代理和委托辩护的区别:辩护律师进行辩护活动,没有委托权限的限制,其辩护内容不受犯罪嫌疑人、被告人意志的约束。律师辩护,是律师依据自己对证据的判断、事实的认定与法律的理解,提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的材料和意见,维护其合法权益。对犯罪嫌疑人、被告人的要求和意见,律师应充分听取,但只能支持其合法的要求,接受其正确的意见;对非法的要求和意见要对其进行法律教育,让其放弃或收回。

  ★刑事诉讼律师代理的意义

  律师参与刑事诉讼,一方面可以辅助国家专门机关充分行使追诉犯罪、审判犯罪的职能,使案件得到正确及时的处理,惩罚犯罪分子;另一方面,可以对公安司法机关的诉讼活动进行制约,保障国家追诉权、审判权有目的地行使,防止司法人员徇私枉法,放纵犯罪,维护被害人的合法权益。

  ★自诉案件的律师代理,是指律师接受自诉案件自诉人的委托担任代理人,在代理权限内进行的诉讼活动。

  ★自诉案件的类型

  1、是告诉才处理的案件;

  2、是被害人有证据证明的轻微刑事案件;

  3、是被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。

  注意:第3种类型的自诉案件不适用调解。

  反诉的条件是:

  1、反诉的对象必须是自诉案件的自诉人;

  2、反诉的内容必须是与该案有关的犯罪行为;

  3、反诉的案件必须属于人民法院可以直接受理的案件。

  ★五、刑事自诉案件中被告人提起反诉时应注意的情况

  代理律师经自诉人委托可以行使辩护职能。这时,该律师身兼二职,即是代理人,又是辩护人,在诉讼中既代理自诉人在自诉中行使控诉职能,又作为自诉人的辩护律师在反诉中行使辩护职能。但是应当注意,在行使代理职能时,应按照自诉人授权的范围进行代理活动;在行使辩护职能时,应根据事实和法律独立进行辩护活动。

  ★公诉案件中的律师代理,是指律师接受公诉案件被害人或者他的法定代理人、近亲属的委托担任被害人的代理人,为维护被害人的合法权益的诉讼活动。

  ★代理律师与公诉人的联系与区别

  主要联系:诉讼方向是一致。

  主要区别:

  1、诉讼地位不同。公诉人是国家法律监督机关的代表,代表国家行使对犯罪的追诉权。有权支持起诉、变更起诉或撤销起诉。代理律师受被害人的委托参加诉讼,行使属于被害人的诉讼权利和法律赋予诉讼代理人的诉讼权利,处于控诉一方当事人的辅助人地位。

  2、诉讼职责不同。公诉人是代表国家追诉被告人的犯罪行为给国家、社会造成的危害,主要维护国家和社会的整体利益。同时,作为国家专门法律监督机关的代表,负责对法庭审判活动是否合法进行监督。代理律师只代表被害人个人,侧重维护被害个人的合法权益。

  3、工作重心不同。公诉人作为国家专门法律监督机关的代表出庭支持公诉,需要对全案事实、证据以及如何适用法律进行全面评价。代理律师在法庭上的诉讼活动,其工作重心就是依法行使法律赋予被害人的诉讼权利,维护被害人的合法权益。

  ★公诉案件律师代理的工作主要有:

  1、为被害人提供法律咨询;

  2、审查起诉阶段的代理工作;

  3、出庭参加诉讼的工作;

  4、庭后的工作。

  ★被害人特有的诉讼权利

  1、对侵犯自己人身、财产等合法权益的犯罪行为,有权向公安司法机关报案或控告;对有关机关不立案的决定,有权被告知并申请复议;对公安机关应当立案而不立案的案件,有权向人民检察院提出,请人民检察院要求公安机关立案。

  2、公诉案件自移送审查起诉之日起,有权委托诉讼代理人,人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日内,应当告知被害人及其法定代理人或者近亲属,有权委托诉讼代理人。

  3、对人民检察院决定不起诉的案件,如果不服,可以向上一级人民检察院申诉,请求提起公诉,人民检察院应当将复查结果告知被害人;对人民检察院维持不起诉决定的,被害人可以向人民法院起诉,也可不经申诉,直接向法院起诉。

  4、对于有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或人民检察院不予追究的案件,有权向人民法院提起自诉。

  ★刑事附带民事诉讼的律师代理,是指律师接受刑事附带民事诉讼当事人及其法定代理人的委托担任诉讼代理人,为维护附带民事诉讼当事人的合法权益而进行的诉讼活动。

  ★接受附带民事诉讼原告人委托之前,进行审查的内容:

  1、作为提起附带民事诉讼前提的刑事诉讼是否已经提起。

  2、附带民事诉讼原告是否适格。

  3、附带民事诉讼的被告人是否正确。

  4、附带诉讼民事诉讼的其他条件,如被害人的物质损失是否由被告人的犯罪行为所引起,即被害人的物质损失与被告人的犯罪行为之间是否存在因果关系;是否有明确的诉讼请求,有无事实和证据;是否在法定期间内即刑事案件立案后第一审判决宣告前提起;等等。

  ★接受委托后的主要工作

  1、帮助委托人撰写附带民事起诉状。

  2、向人民法院提起附带民事诉讼。

  3、指导、帮助委托人收集证据,进行调查,申请鉴定。

  4、为保证将来判决的顺利执行,建议或者帮助委托人向人民法院申请采取财产保全措施。

  5、参加法庭审理,指导、协助或代理委托人行使各项诉讼权利,指导委托人参加法庭调解,帮助准备调解意见。

  6、征求委托人对一审判决、裁定的意见,告知委托人有权对一审判决裁定中附带民事诉讼部分提出上诉,协助委托人对一审判决、裁定中附带民事诉讼部分提出上诉。

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第二十四章 民事诉讼中的律师代理

  ★律师的民事诉讼代理,律师为了维护被代理人的合法权益,接受被代理人的委托,以被代理人的名义,在正当代理的权限范围内代理被代理人进行诉讼活动的行为

  ★★律师的民事诉讼代理的特点

  1、代理律师与被代理人应具备的法定资格

  2、代理律师必须以被代理人的名义进行诉讼活动

  3、代理律师必须在被代理人的授权范围内进行诉讼活动(例外:法律援助机构的指定代理,这是公民在赡养、工伤、请求国家赔偿和依法请求发给抚恤金等特殊情况的律师民事诉讼代理,此种代理也必须依据当事人的请求范围而进行)

  4、律师合法代理的一切法律后果均由被代理人承担。

  ★律师民事诉讼代理的意义或重要性

  1、由律师代理民事诉讼,是被代理人的迫切愿望。

  2、律师代理民事诉讼,是经济体制改革和对外开放需要

  3、律师承担民事诉讼代理,有利于法院正确处理案件

  ★律师在民事诉讼中代理被代理人的范围

  1、当事人

  2、第三人

  3、共同诉讼人

  4、集团诉讼人

  5、法定代理人

  6、法定代表人

  7、其他组织的代表人

  ★律师在民事诉讼中代理案件的范围

  凡是依照民事法律关系所产生的财产关系和人身关系方面的案件,

  依照婚姻法律关系所产生的案件,

  依照经济法律关系和劳动法律关系所产生的案件,

  依照行政关系所产生的某些行政案件等,律师都有权依法进行诉讼代理活动。

  ★民事诉讼代理与民事代理的关系

  联系:民事代理是民事诉讼代理的前提和基础,而民事诉讼代理又是为民事代理服务的。

  区别:

  1、属于两种不同的范畴。民事代理属于实体法的范畴。民事诉讼代理属于程序法上的范畴。

  2、代理的范围不同。

  3、两种代理制度的性质,代理权的中止和终结等都各有其特点。

  ★律师在民事诉讼代理中具有相对的独立性(与刑事辩护比较)

  在民事诉讼代理中,代理律师不是独立的诉讼主体,只是诉讼法律关系的主体。

  ★律师在民事诉讼代理中的特别代理权限:代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉

  ★律师在民事诉讼代理中的地位

  (一)律师在民事诉讼中不是诉讼主体,而是诉讼法律关系的主体。

  (二)律师在民事诉讼中具有相对的独立性。

  ★律师在民事诉讼代理中的权利

  1、律师依法执行民事诉讼代理职务时,受国家法律的保护,任何单位、个人不得非法干涉,不得追究律师的诉讼代理词,不得强迫律师作出违背事实和法律的代理行为。

  2、律师在民事诉讼代理中,有权按照法律规定,查阅案件的证据和材料。有权向有关单位和个人进行调查。

  3、律师认为人民法院开庭的日期太仓促,有权申请延期审理。

  4、律师在法庭上,经审判长许可,有权向当事人、证人、鉴定人发问,有权申请通知新的证人到庭作证;有权申请调取新的证据;有权对当庭宣读的证人证言、鉴定结论、勘验笔录等证据提出异议;有权申请重新鉴定或者重新勘验。

  5、律师发现被代理人伪造、隐藏、毁灭证据,提出无理或违法要求的,有权拒绝担任代理人,或者解除与被代理人的委托关系。

  6、律师根据被代理人的特别授权范围,有权处理被代理人的实体权利。

  7、对于人民法院生效的法律文书,律师认为确有错误时,有权请求人民法院复议。

  8、对已经发生法律效力的判决、裁定、调解协议等法律文书,律师认为在适用法律或认定事实上确有错误的,有权代理当事人向人民法院依法申请再审或者申诉。

  9、律师依法在代理权限内所为的一切诉讼行为和法律行为,与被代理人的诉讼行为和法律行为具有同样的法律效力。

  10、律师在诉讼活动中,对人民法院的审判人员、执行人员侵犯国家、集体和公民合法权益的行为,有揭发、检举和控告的权利。

  ★律师在民事诉讼代理中的义务

  1、律师在民事诉讼中,必须遵照国家的方针、政策办事。

  2、律师必须在业务活动中,认真贯彻执行和大力宣传社会主义法制。

  3、律师必须忠实于案件的事实真相,忠于国家的法律,忠于职守,做好民事诉讼的代理业务。

  4、律师接受被代理人的委托和人民法院的指定担任代理工作后,应依法在委托授权的范围内,尽心竭力地做好代理工作,没有特殊情况的出现,不得中止或终结代理工作。

  5、律师在业务活动中应认真贯彻保守秘密的原则,对接触到的国家秘密、当事人的商业秘密和个人隐私问题,必须严加保密,不得泄露。

  6、律师代理必须由律师事务所统一接受的委托,禁止私自接受当事人的委托,禁止私自向当事人收取报酬。

  7、律师不得弄虚作假,不得伙同委托人歪曲事实真相,不得伪造、隐藏、毁灭证据。

  8、律师应当廉洁奉公,不徇私情,不营私舞弊,不得对当事人挟嫌报复,敲诈勒索。

  9、律师收到人民法院的开庭通知书,必须按照通知日期准则出庭,不得借故迟到、早退或不到庭,以保证诉讼活动的正常进行。

  10、律师不得向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员请客送礼或者行贿,或者指使、诱导当事人行贿。

  11、律师不得提供虚假证据,隐瞒事实,或者威胁、利诱他人提供虚假证据,隐瞒事实,以及妨碍对方当事人合法取得的证据。

  12、在民事诉讼代理中,律师出庭执行职务,必须遵守法庭的各项纪律,维护诉讼秩序,严格依照法律规定的程序办事。

  ★特别代理与一般代理的区别

  1、特别代理涉及到的是重大诉讼行为问题;一般代理只涉及到普通诉讼行为的问题。

  2、特别代理涉及到实体权利义务问题;一般代理涉及的是诉讼程序方面的问题。

  3、在特别代理中,律师应对代理的主要问题作出决断性的表态;在一般代理中不需要作出这种性质的表态。

  4、律师在特别代理中是独立性的代理行为;在一般代理中只是协助被代理人进行诉讼活动的行为。

  代理权限的变更,无非是增大代理权限或者缩小代理权限两种情况。

  代理权限的终结。律师民事诉讼代理权限一般是在法院审判案件结束后,或者对案件的判决、裁定、调解协议生效之后而告终结。

  ★转托代理,又称为复代理,也叫转委托代理。是代理人接受委托后,由于某种特殊原因和在某种特殊条件下,为了切实维护被代理人的合法权益,将一部或全部的代理权转委托其他律师代理的诉讼行为。

  委托人如果在授权委托中授予了被委托人转委托的权利,自然可以实行转委托;但转委托的权限必须限于原委托的范围。在原委托书中未规定代理人转委托权利的,由于代理律师是在十分紧急的情况下进行诉讼活动,如不及时参加诉讼,必然给被代理人造成损失,因此,可以在未经委托人授权的情况下转委托其他律师代为诉讼;事后应得到委托人的承认或认可,否则,应由代理律师对转委托律师的行为负民事责任,而不应由被代理人负责。

  3、民事诉讼中的转委托代理不同于另行委托代理

  律师在上诉审程序中的代理:

  提出撤销或变更一审裁判的根据

  1、一审裁判认定事实上的错误。

  2、一审裁判在适用法律上的错误。

  3、一审裁判在违背法定程序上的错误。

  律师在审判监督程序中的代理

  凡是决定按照审判监督程序再审的条件,原来是第一审的,按照第一审程序审判,律师的代理与第一审程序中的代理基本上相同。原来是第二审的,或者是上级人民法院提审的,按照第二审程序审判,律师的代理基本上与第二审程序的代理相同。当然,律师在代理中,可以同时请求撤销第一审和第二审的两审判决或裁定,也可以只要求撤销第二审的判决或裁定。

  ★涉外民事案件的律师代理,是指律师代理涉外案件的当事人进行诉讼活动,维护当事人合法权益的诉讼行为。

  ★涉外民事案件的律师代理的意义

  有利于正确、合法的处理涉外民事案件

  有利于维护当事人的合法权益。

  有利于宣传法制,促进我国与世界各国的交往与合作,推动我国改革开放事业的发展。

  ★律师代理涉外民事诉讼应坚持的基本原则

  1、优先适用特别规定的原则

  2、外国人和中国人权利与义务同等的原则

  3、对等原则

  4、主权原则

  注意:对于不在我国领域内居住的外国人,无国籍人、寄给中国律师的授权委托书,须经所在国公证机构证明,还必须经我国驻该国使领馆认证,方可具有法律效力。

第二十五章 行政诉讼中的律师代理

  ★行政诉讼:是指人民法院在行政争议的双方当事人和其他诉讼参与人参加下,按照司法程序对具体行政行为的合法性进行审查和裁判的制度。

  ★行政争议的特征

  1、行政争议的一方当事人必然是行政机关,这是行政争议在形式上的特征。当然,如果法律、法规授权某个非行政机关的组织行使某项行政权力,则该组织可能成为行政争议的一方当事人。

  2、行政争议是由于行政机关或特定组织行使行政管理职权或其他职权而引起的。行政管理职权包括核发行政许可,实施行政处罚,采取强制措施。

  3、行政争议双方在行政法律关系中,地位不对等。在行政机关与相对人之间,行政机关始终处于主动和优越的地位,享有行政管理的种种权限,可以国家强制力使相对人服从管理。

  4、行政争议双方当事人争执的焦点是某一具体行政行为是否合法、适当。这一特征决定了在行政诉讼中以实施某一具体行政行为的行政机关作为被告。

  ★★律师代理行政诉讼,是指律师接受行政诉讼当事人及其法定代理人的委托,以委托人的名义,在受委托的权限范围内参加行政诉讼,维护其合法权益的活动。

  ★律师代理行政诉讼的特点

  (一)被代理主体的差异性。

  (二)代理人权限的差异性。

  (三)代理行政诉讼涉及法律法规的广泛性。

  律师代理行政诉讼的地位

  1、律师在行政诉讼中属于被代理人。

  2、律师在行政诉讼中地位相对独立。

  ★律师在行政诉讼代理中的权利

  在行政诉讼中,双方当事人在程序上的权利义务是不一样的,如律师代理的是原告方,律师的地位与民事诉讼中的诉讼代理人没有什么不同;但如代理的是被告方,则不能在诉讼中自行收集证据、不能反诉等。另外,由于行政诉讼一般不适用调解,所以双方当事人的代理律师都不能要求调解。

  ★律师代理行政诉讼的范围是指律师可以代理哪些行政案件,可以受哪些人的委托成为其诉讼代理人,以及可以在哪些程序中代理行政诉讼。

  ★律师代理行政诉讼的案件种类

  1、行政处罚案件。

  2、行政强制措施案件。

  3、认为行政机关侵犯法定的经营自主权和合法的承包经营权的案件。

  4、认为行政机关对要求颁发许可证和执照的申请予以拒绝或者不予答复的案件。

  5、认为行政机关不履行保护人身权、财产权法定职责的案件。

  6、认为行政机关没有依法发给抚恤金的案件。

  7、认为行政机关违法要求履行义务的案件。

  8、认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的案件。

  9、其他法律法规规定可以起诉的行政案件。

  ★律师代理行政诉讼的程序范围

  《行政诉讼法》规定的四种程序,律师均可作为代理人参与,即可担任一审、二审、再审、强制执行程序中的诉讼代理人。另外,与此有一定关联的是不仅在行政诉讼程序中,律师可作为代理人发挥作用,而且在行政程序中,律师也可以发挥作用。随着行政法制建设的发展,律师走进行政程序的规定会越来越多。这一变化的意义在于,律师参与行政程序,不仅对行政机关作出决定产生积极影响,也将对后面的行政诉讼程序产生积极影响。

  ★律师代理对象的范围

  下列当事人可以委托律师代为行政诉讼

  1、原告。

  2、被告。

  3、共同诉讼人。

  4、第三人。

  ★六、行政诉讼案件被告的确定

  1、直接向人民法院起诉的,作出具体行政行为的行政机关是被告;

  2、经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关为被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关为被告;复议机关在法定期间内不作复议决定,当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的,以作出原具体行政行为的行政机关为被告,对复议机关不作为不服提起诉讼的,以复议机关为被告;

  3、两个以上行政机关作出同一具体行政行为的,共同作出同一具体行政行为的行政机关为共同被告;

  4、由行政机关委托的组织所作出的具体行政行为,委托的行政机关为被告;行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下,授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的,应当视为委托,以该行政机关为被告。

  5、行政机关被撤销的,继续行使其职权的行政机关为被告。

  6、不服经上级行政机关批准的具体行政行为的,应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。

  7、行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构,以自己的名义作出具体行政行为的,以组建该机构的行政机关为被告。行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下,以自己的名义作出具体行政行为的,以该行政机关为被告。

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第二十六章 法律援助

  ★★法律援助,通常是指国家为经济困难的公民或特殊案件的当事人予以减免费用提供法律帮助,以保障其合法权益得以实现的一项法律制度。

  在我国,根据2003年9月1日开始施行的《法律援助条例》,我国的法律援助制度的概念可以界定为:由政府设立的法律援助机构组织法律援助人员和社会志愿人员,为某些经济困难的公民或者特殊案件的当事人提供免费的法律帮助,以保障其合法权益得以实现的一项法律保障制度。

  ★法律援助的意义

  建立和实施法律援助制度,是加强社会主义民主、健全社会主义法制的客观要求,是加强社会主义精神文明建设的重要内容和实际步骤。其意义主要体现在以下方面:

  1、体现国家对法律赋予公民的基本权利的切实保障,实现“法律面前人人平等”的宪法原则。

  2、为诉讼当事人提供平等的司法保障,实现司法公正。

  3、完善社会保障体系,保障社会稳定和经济体制改革的顺利实施。

  4、促进法律服务队伍的精神文明建设。

  ★法律援助的对象

  1、中华人民共和国公民

  2、外国人

  外国人可以有条件地成为我国法律援助对象。

  在外国人作为刑事诉讼的被告人、被害人时,由于涉及到联合国刑事司法准则和国际通行惯例,为体现我国刑事司法的公正性和对人权的保障,应当按照联合国有关准则,借鉴各国通行做法,把外国人作为法律援助的对象。

  至于民事、经济案件或行政诉讼,外国人如系经济困难,确需我国提供法律援助并且符合条件的,可以按照我国与外国签订的有关法律援助双边协定或互惠原则,相互提供法律援助或减免法律援助费用。

  ★法律援助的范围

  1、刑事案件

  (1)犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,因经济困难没有聘请律师的;

  (2)公诉案件中的被害人及其法定代理人或者近亲属,自案件移送审查起诉之日起,因经济困难没有委托诉讼代理人的;

  (3)自诉案件的自诉人及其法定代理人,自案件被人民法院受理之日起,因经济困难没有委托诉讼代理人的。第12条规定:公诉人出庭公诉的案件,被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人,人民法院为被告人指定辩护时,法律援助机构应当提供法律援助。被告人是盲、聋、哑人或者未成年人而没有委托辩护人的,或者被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的,人民法院为被告人指定辩护时,法律援助机构应当提供法律援助,无须对被告人进行经济状况的审查。

  2、民事、行政案件

  《法律援助条例》第10条规定:公民对下列需要代理的事项,因经济困难没有委托代理人的,可以向法律援助机构申请法律援助:

  (一)依法请求国家赔偿的;

  (二)请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的;

  (三)请求发给抚恤金、救济金的;

  (四)请求给付赡养费、抚养费、扶养费的;

  (五)请求支付劳动报酬的;

  (六)主张因见义勇为行为产生的民事权益的。省、自治区、直辖市人民政府可以对前款规定以外的法律援助事项作出补充规定。公民可以就本条第一款、第二款规定的事项向法律援助机构申请法律咨询。

  ★★五、法律援助的主体

  1、法律援助机构的专业人员;

  1、社会上注册的律师;

  3、公证员;

  4、基层的法律服务工作者。

  在以上四种实施法律援助的主体中,根据我国目前情况,参照外国先进的法律援助制度,在现阶段实施法律援助主要要依靠律师,律师是我国法律援助的主力军。

第二十七章 非诉讼法律事务中的律师业务

  ★非诉讼法律事务,是指无争议的法律事务,或者是已经发生纠纷,但不通过诉讼程序解决的法律事务。

  律师代理非诉讼法律事务,与人民法院审理的非讼案件是不同的。

  ★律师办理非诉讼法律事务的意义

  1、为社会主义市场经济体制的建立和完善提供直接的法律服务。

  2、避免和及时解决各种纠纷,维护社会秩序的稳定。

  3、可以防止和减少诉讼的形成,减轻司法机关的压力。

  4、律师办理非诉讼法律事务,有利于各种社会关系的正常发展,有利于社会的安定团结。

  三、律师办理非诉讼法律事务和条件

  ★律师可以办理以下非诉讼法律事务的范围:

  (1)接受当事人的委托,参加调解、仲裁活动;

  (2)接受非诉讼法律事务当事人的委托,提供法律服务;

  (3)解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。

  律师作为法律执业人员,其办理的非诉讼法律事务必须具备以下条件:

  第一,必须是法律事务,即事务本身涉及到较为复杂的法律问题,当事人依靠自身的知识和能力难以解决,需要律师帮助;

  第二,是在诉讼程序以外解决的法律事务。

  ★仲裁的特征

  1、仲裁机构受理案件不实行地域管辖或级别管辖,而是以当事人自愿选择为前提。

  2、仲裁实行一裁终局的法律制度。

  3、仲裁机构的法定性。

  ★★劳动争议仲裁机构的特点

  1、仲裁委员会由三方代表组成,包括劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位代表,由劳动行政部门代表担任仲裁委员会主任。

  2、实行地域管辖,县、市、市辖区设立劳动争议仲裁委员会,负责本行政区域内发生的劳动争议。

  3、当事人一方可以请求仲裁。劳动争议仲裁不实行仲裁协议制度,纠纷一方当事人请求仲裁即可受理。

  4、实行又裁又审的原则,仲裁是诉讼的前置阶段。发生劳动争议后,当事人可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,对仲裁裁决不服的,可以以对方当事人为被告,向人民法院起诉。

  ★★律师见证:是指律师接受当事人的委托,以律师事务所的名义,依法对其亲眼所见的法律事实或法律行为的真实性、合法性进行证明的一种业务活动。

  ★律师见证的特点

  1、律师见证的证明主体是律师。

  2、律师见证是一种法律适用,是律师根据现行法律对法律事实或法律行为的真实性、合法性进行确认,不同于民间私证只讲真实性,不讲合法性的情况。

  3、律师见证必须是在法律事实或法律行为发生之时亲眼所见,在时间和空间上有着严格的限制,区别于公证可以对以前发生的事件先行调查而后出证的做法。

  4、律师见证必须基于当事人的委托,见证律师既不是代理人,也不是调解人,而是中证人,具有作证和法律监督的双重性质。

  5、见证律师出具的见证书起证明作用,在发生纠纷诉诸司法程序时,见证律师负有出庭作证的义务。

  ★见证律师应在法律文本上签名,并加盖律师事务所的印章。

  ★律师见证应遵循的基本原则

  1、坚持真实性与合法性的原则。

  2、自愿原则

  3、直接原则

  4、公平原则

  5、回避原则

  6、便民和保密原则

  ★★律师见证的法律责任

  当一方或双方当事人违约,发生纠纷诉诸法院时,见证律师则有出庭作证的义务。律师或律师事务所拒绝作证的,应承担法律责任。律师若对明显失实或违法的文书予以见证,由此给对方当事人造成经济损失的,应当负责赔偿,直至承担刑事法律责任。

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第二十八章 法律顾问

  ★法律顾问,是指受公民、法人或其他组织的聘请,以自己的专业知识和技能,为聘方提供法律服务,维护其合法权益的律师。

  ★法律顾问的特征

  1、独立的法律地位

  2、平等的法律关系

  3、服务内容广泛,方式多样,具有明显的预防性

  ★律师担任法律顾问的聘请程序包括:发聘、应聘、协商、签订合同

  ★律师担任企业法律顾问,是指律师事务所接受企业的聘请,指派律师按照合同约定的期限、方式和工作范围,运用律师拥有的法律知识和工作技巧,为聘请企业提供综合性的法律服务。

  律师担任企业法律顾问应遵守的纪律和职业道德规范★★

  1、律师担任企业法律顾问,应根据合同的规定和授权进行工作,不得超越代理权限;

  2、顾问律师不得在民事、经济、行政诉讼或仲裁活动中担任聘请企业对立一方当事人的代理人;

  3、担任企业法律顾问的律师,在其受聘的两个(或两个以上)的企业之间发生争议时,应当进行调解,但律师不得代理任何一方参加诉讼或仲裁。

  ★律师担任政府法律顾问的任务

  律师担任政府法律顾问的任务:为政府在法律规定的权限内行使管理职能提供法律服务,促进政府工作的法律化、制度化。

  ★法律顾问的工作原则:促进改革开放,开拓创新原则;全面维护聘请方合法权益原则;严格依法执业的原则;平等信任,不强加于人的原则;主动参与,积极指导的原则;保守秘密的原则。

第二十九章 法律咨询和代书

  ★★法律咨询,是指律师就当事人提出的法律问题,给予解答、作出说明、提出建议以及提供解决问题方案的一种业务活动。

  ★法律咨询的特点:

  1、法律咨询内容的广泛性。

  2、法律咨询形式的多样性。

  3、法律咨询业务的经常性、普遍性。

  4、法律咨询不具有法律约束力。

  5、律师事务所与咨询者之间一般没有合同关系。

  ★法律咨询的意义:

  1、法律咨询工作带有普通性、群众性和迫切性,能够为公民和法人排忧解难。

  2、通过法律咨询,可以普及法律知识,宣传社会主义法制,增强公民的法律意识。

  3、法律咨询工作是律师联系实际、了解社会的重要窗口,也为律师积累了大量的第一手资料,促使律师进一步深入钻研法学理论,丰富法律知识,对立法、司法工作也具有很重要的参考价值。

  4、法律咨询工作有利于全面锻炼律师,促使律师不断提高业务素质和办案能力,增长才干。

  ★★代书是律师根据委托人提供的事实和证据,以委托人的名义,依据法律代替委托人书写诉讼文书和其他法律事务文书的一项业务活动。

  ★★不予代书起诉状的几种情况

  1、凡属刑事公诉案件,不应代写起诉状。

  2、对于刑事自诉案件,依照法律规定,被告人的行为属于情节显著轻微,不构成犯罪的,律师应当告之当事人起诉的后果,说服其息讼,不予代书。

  3、超过追诉时效的,不予代书。

  4、判决不准离婚或经人民法院调解不离婚的案件,没有新情况或新的理由,在6个月内又起诉的案件,不予代书。

  5、诉讼请求不合法或请求明显不合理,经过耐心说服教育,当事人仍固执己见的,可以拒绝代书。

  ★几种常见的法律文书的写法

  (一)起诉状

  (二)上诉状

  (三)答辩状

  (四)申诉状

第三十章 涉外律师实务

  涉外律师实务,是指具有涉外因素的律师业务。

  ★所谓涉外因素主要包括以下三个方面的内容:

  1、律师提供法律服务的主体具有涉外因素。

  2、律师法律服务的客体具有涉外因素,即需要律师提供法律帮助的标的物在国外或境外。

  3、律师法律服务的内容具有涉外因素,即当事人之间法律关系的发生、变更或消灭的事实存在于外国或境外。

  ★研究和开展涉外律师实务的意义。

  1、它可以促进对外开放,扩大招商引资。

  2、它可以使外商增强投资的安全感。

  3、它可以使外来的投资者、客商进一步了解大陆的开放政策和法律制度,了解一国两制的宏伟构想,进一步沟通中外工商企业家的联系,促进商贸活动。

  4、它可以促进招商引资。

  ★★涉外律师实务应遵循的原则

  1、国家主权原则

  2、同等和对等原则

  3、适用国际条约和国际惯例原则

  我国立法要求对缔结或参加的国际条约,有信守的义务,即使条约与国内法律不同,也要适用该国际条约,但声明保留的条款除外。

  一般来说,法律高于贸易惯例,国际条约又优于国内法律。

  4、使用我国通用的语言、文字原则

  中国律师在涉外诉讼中也要使用中国的语言、文字、律师可以告知外国当事人有权向人民法院申请提供翻译,人民法院应当提供翻译,但费用由外国当事人自己负担。

  5、委托中国律师代理诉讼的原则

  如果外国当事人在我国人民法院起诉、应诉,需要委托律师代理诉讼的,必须委托中华人民共和国的律师,而不能委托任何外国的律师代理其在人民法院进行诉讼活动。如果外国当事人委托了外国律师,他只能作为中国律师的助手而不能以律师身份出庭和参与诉讼。

  ★涉外民事诉讼中的律师实务

  送达方式有:通过外交途径送达,委托当事人所在国使、领馆送达,邮寄送达,委托外国法院代为送达,代理律师送达和公告送达(期限为6个月)等方式。对于不在中国境内的当事人,提出答辩状的期限为30天。不服一审法院裁判的上诉期也为30天。

  在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼,从境外寄交或托交的授权委托书,应当经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续,才具有法律效力。

  ★涉外民事诉讼中的律师实务

  诉前财产保全被人民法院裁定准许后,申请人必须在30日内提起诉讼,逾期不起诉的,人民法院将解除财产保全。

  人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定,如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,当事人请求执行的,可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行,也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求外国法院承认和执行。

  通过我国人民法院请求外国法院承认和执行的,应向申请人所在地的中级人民法院提出。

  涉外仲裁代理中的律师实务

  目前,我国已有的涉外仲裁委员会是隶属于中国国际商会的中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会,由主任、副主任和委员组成。

  涉外仲裁委员会作出的发生法律效力的仲裁裁决,当事人请求执行的,如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。外国仲裁机构作出的发生法律效力的裁决,如果被执行人或者其财产在中国,当事人向人民法院申请承认和执行的,应当直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请承认和执行。

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